【摘  要】2020年初，“新冠肺炎”疫情席卷全国，政府及有关部门为防控疫情陆续出台行政措施，将无疑对建设工程施工合同的履行造成不同方面的影响。本文依据我国相关法律规定，结合以往案例，就本次疫情的法律性质及可能对施工合同的合同价格之影响进行研究，并提出：本次疫情应属不可抗力事件，且在符合不属于商业风险的重大变化及继续履行合同对于当事人一方明显不公平要件的前提时，可适用情事变更制度。

      【关键词】不可抗力 情事变更 新冠肺炎疫情 建设工程 合同价格

自2019年12月以来，湖北省武汉市等地陆续发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，并最终在全国范围爆发。截至2020年1月31日，全国31个省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件一级响应，并依法采取相应应急处置措施。

在建设工程领域，各地政府主管部门也针对本次疫情发文要求各建筑工地采取措施，做好疫情防控工作，如上海市先后发布了《关于加强本市住房和城乡建设管理领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知》《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，江苏省先后发布了《关于做好住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》《关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》，湖北省发布了《关于做好住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》。

本次疫情的应急处置措施包括减少人员流动、推迟复工、复工前应具备一定条件且需报行政主管部门批准等，将势必对建设工程的开展造成负面影响，包括因人员无法及时到岗、口罩等防控物资无法按规定筹措等导致工程无法按时开工或恢复春节后施工；因控制人员流动，导致的发包人的甲供材料、设备，承包人自行提供的材料、设备无法及时进场；因本次疫情可能造成人工、材料等的市场价格大幅上涨等，且因疫情持续时间未知，影响还将进一步加深和扩大。故确定本次疫情在法律上的性质，利于确定可能有的法律效果，利于合同当事人确定各自享有的权利和承担的义务，从而保护自身权益并妥善化解因疫情产生的合同纠纷。

   一、本次疫情的法律性质

   1、本次疫情发生前已签订施工合同的，法律性质应定性为不可抗力事件

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。以上仅为不可抗力的法律定义，而不可抗力的构成须与具体的事故类型结合，所以，在此对本次疫情在建设工程施工合同关系项下的法律性质进行具体分析判断。

截至2020年2月12日，全国多地法院发布了关于本次疫情涉及纠纷处理的指导意见，如上海市高级人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》、浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》、绍兴市中级人民法院发布了《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》。但上述指导意见并未直接对本次疫情作出法律性质认定，如浙江高院的实施意见中明确“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”，即并未直接将本次疫情定性为不可抗力，而是将不可抗力免责条款的适用限制在“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行”。

同时，考虑本次疫情与2003年的非典型肺炎有一定相似性，笔者也对2003年非典型肺炎的司法机关意见及裁判文书进行了检索、研究，发现最高人民法院及各地法院的意见并不一致。如《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）并未直接将2003年非典型肺炎定性为不可抗力，仅限制在“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”，方可适用不可抗力相关法律规定；而北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展了专项课题研究并刊发《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的专题文章，课题组明确将“非典”疫情的法律性质定义为不可抗力事件，在类别上归属于一种自然灾害。同时，在司法裁判中，最高人民法院在（2011）民申字第199号案中，再审民事裁定书明确“非典”事件性质为不可抗力，但在（2013）民申字第659号案中，再审民事裁定书中并未对“非典”事件性质进行认定，仅表述为客观上影响了工程工期。

从上可见，司法机关的指导意见及司法实践，基本未直接定性本次疫情或类似疫情的法律性质，但笔者认为，在本次疫情发生前已签订施工合同的，本次疫情应定性为不可抗力事件，理由如下：

首先，本次疫情属于一种客观存在，不受合同当事人意思所左右，在合同签订时无法被预见，亦无法避免和克服，符合我国法律对不可抗力构成要件“三不”属性的要求。

其次，由住房城乡建设部、国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）共同制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），其中通用条款第17.1条均明确约定，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。即明确“社会性突发事件”“瘟疫”作为不可抗力情形。《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第七条的规定，具有交易习惯的地位，依此可理解为合同当事人对于此属于不可抗力应有共识。

截至2020年1月31日，全国31个省、市、自治区已启动重大突发公共卫生事件一级响应，将本次疫情依据《中华人民共和国突发事件应对法》的规定确定为突发事件，故可确定此次疫情已构成合同示范文本所述的不可抗力情形。

    2、本次疫情发生后才签订施工合同的，不宜认定为不可抗力

不可抗力的“三不”属性需同时具备，其中之一即要求该客观事实非合同当事人签订合同时可预见的事项。在疫情发生后才签订的建设工程施工合同，合同当事人理应对本次疫情的影响有所预判，自不具备不可预见的属性，对于此类合同而言，此次疫情不宜被认定为不可抗力。

    3、行政部门就本次疫情发布的规定、采取的强制措施，同样构成不可抗力

对于在本次疫情期间行政部门依据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》的规定，发布的迟延复工等规定、采取的强制措施，同样因其符合不可抗力的“三不”属性要求，在法律性质上应定性为不可抗力。

但此不同于疫情本身，疫情作为不可抗力应属自然灾害范围，而行政部门就本次疫情发布的规定和采取的强制措施构成不可抗力则属于国家（政府）行为范围。

    二、不可抗力作为免责事由，不因约定而排除适用

在现实中，除部分建设工程施工合同对不可抗力的具体情形未作约定外，还有部分建设工程施工合同则通过约定缩小了不可抗力的范围，其中并不包括类似此次疫情的情形，此时，该类约定对合同双方是否发生法律效力？

在法理和司法实践中，普遍认为不可抗力作为法定免责事由，不可通过约定排除。如崔建远先生曾表述，不可抗力，不论当事人是否在合同中约定，都不影响其为不负责任条件的法律地位及作用【1】。如在(2008)民一抗字第20号案中，最高人民法院认为：台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。持同样观点的案例还有（2017）粤01民终14456号等。

从上述法理观点及司法实践可知，即使合同约定将疫情从不可抗力范围排除，对合同当事人双方并不具有约束力，因不可抗力而不能履行合同义务的一方，仍可依法免责或解除合同。

    三、不可抗力除可导致履行障碍，亦可作为导致情事变更的原因之一

不可抗力和情事变更存在许多相似性，如客观性、不可预见性、不可归责于合同当事人等，所以，在分析本次疫情的法律性质时，大家不免对不可抗力和情事变更进行区别分析和判断。但笔者认为，不可抗力及情事变更制度在建设工程施工合同领域皆有适用可能。

合同法司法解释二第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

根据上述规定，情事变更适用的条件排除了不可抗力，这也造成在合同履行过程中遭遇特定事件时，我们经常将不可抗力和情事变更作为两个对立的概念进行区分，并认为只能择一适用。

但2019年12月28日中国人大网公布的《中华人民共和国民法典（草案）》，其中第五百三十三条表述为：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

《民法典（草案）》对情事变更的定义较之合同法司法解释二的规定，重大区别在于删除了“非不可抗力造成”的表述，即认可不可抗力作为因，在符合不属于商业风险的重大变化且继续履行合同对于当事人一方明显不公平的要件前提下，可以得出适用情事变更制度的果。

不可抗力与情事变更两项制度的设计功能上并不相同，情事变更在一定程度上是为了实现“给付均衡”，保障合同的实质正义【2】；而不抗力制度的功能主要是在异常事件发生之后，解决如何在当事人之间合理分配风险的问题，避免其因自身原因以外的事由仍然需要负担履行义务【3】。

如本次作为不可抗力的疫情导致人工、材料、机械价格大幅上涨，此时，施工合同并非不能履行，而是履行的成本急剧上升，这并不满足适用不可抗力免责制度的构成要件，但在固定价格合同中却将导致继续履行对另一方明显不公平的结果，故为实现实质公平，应适用情事变更制度。此在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）中也有所体现，上述通知“三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件”第（三）项规定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”

综上，笔者认为应根据本次疫情的影响，结合不可抗力免责制度和情事变更制度的各自构成要件，选择适用适当的制度。

   四、本次疫情导致人工、材料等价格上涨适用情事变更原则的具体分析

情事变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理【4】。

如上所述，本次疫情的法律性质为不可抗力事件，且可作为情事变更的发生原因之一，如因本次疫情造成人工、材料等价格上涨，是否可以适用情事变更制度？以下具体分析之。

   1、即使本次疫情作为不可抗力，应在符合不属于商业风险的重大变化要件的前提下，方有适用可能

合同法司法解释二第二十六条及《民法典（草案）》第五百三十三条均规定，情事变更适用的前提为该情事变更不属于商业风险的重大变化。

由此可见，区分情事变更和商业风险是适用情事变更原则的前提。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观的变化未达异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。对于商业风险，推定当事人能预见，而对于情事变更，当事人不能预见。法理上有意见认为如果原材料价格上涨的幅度不大，则仍然属于当事人在订约时预见的范围，是当事人在订约时应承担的合理的商业风险【5】。所以本次疫情即使作为不可抗力导致人工、材料、机械等价格发生变化，并不能当然适用情事变更原则，需考察上涨幅度以确定是否不属于商业风险。

司法实践中，对于情事变更原则的适用一直采取谨慎态度，此在《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中即有所体现，明确规定确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。同时，司法机关亦从未明确规定价格上涨幅度达到何种比例才不属于商业风险。笔者通过检索，也发现建设工程施工合同纠纷中因人工、材料等价格大幅上涨，适用情事变更原则判决合同变更、可进行价格调整的案例极少，但并非绝对没有，如在（2017）苏0282民初8431号案中，法院认定短期内钢材价格发生了大幅上涨，上涨的幅度之大是当事人在订立合同时无法预见的，属于合同成立后客观情况发生的重大变化，并最终判决变更合同约定，钢材价格从不作调整变更为按照当地行政部门发布的指导意见进行调整。

考虑到价格涨幅与商业风险的联系并无定规，属于法官自由心证范围，故无法进行有效的司法裁判结果预判。笔者认为，只能依据一般社会大众的认知，考察本次价格的变化幅度与历史价格的变化幅度的差异，以衡量是否属于不可预见的非商业风险。

   2、应以继续履行合同对于当事人一方明显不公平为适用前提

因无法预见的非属商业风险的重大变化，导致绝大部分的损失都由受不利益的一方承担，而受益方仍能获得全部合同利益，维持原有合同效力在效果上显失公平或者有悖于诚实信用，是情事变更原则适用的前提。

在建设工程非固定价格合同中，即使人工、材料、机械的市场价格存在大幅度上涨，因合同适用的人工、材料、机械价格采用随行就市的原则，不会导致合同履行对任何一方显失公平，情事变更制度自无适用余地。在固定价格合同中，若合同当事人对人工、材料、机械价格的风险范围进行了约定，实质上可理解为合同签订时当事人对商业风险范围的预见，且确定了非商业风险范围的风险分担方式，情事变更制度亦无适用可能。

但固定价格合同中，若合同当事人约定人工、材料、机械价格不可调整，所有风险均由承包人自行承担，此时，如本次疫情造成人工、材料等价格大幅上涨，继续维持原有合同效力，可能导致等价关系的破坏，对合同当事人一方明显不公平，情事变更制度尚有适用可能。

   3、 可产生合同变更的法律效果

合同法司法解释二第二十六条及《民法典（草案）》第五百三十三条均规定，在发生情事变更时，合同当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。对此，法理学者有认为，情事变更原则之适用，系对于业已成立之法律关系，用以排除其因情事变更所发生的之不公平的结果为目的，故其效力，原则上应在维持当初原有之法律关系下，仅就其不公平之点，予以变更即可，称之为第一次的效力。然如依上述之办法，尚不足以排除不公平之结果时，则可进一步采取使其法律关系终止或消灭之办法，称之为第二次的效力【6】。

考虑到此处主要分析的是因疫情导致人工、材料等价格大幅上涨的情事变更适用问题，应不存在合同目的无法实现之可能，所以，不对合同解除的法律效果进行论述。同时，基于具体的合同变更应因个案而不同，笔者此处仅对合同变更的原则试作探讨。

如上所述，情事变更在一定程度上是为了实现“给付均衡”，保障合同的实质正义，故合同变更应以实现实质公平为原则。

如在（2017）苏0282民初8431号案中，法院判决将合同专用条款第11条约定的“物价波动引起的价格调整：不作调整”变更为“物价波动引起的价格调整：土建、安装、网架工程中的钢筋、镀锌钢管、焊管等各种钢材用料价格按江苏省建设厅苏建价（2008）67号‘关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见’的规定进行调整，其余不作调整。”一般认为指导意见中表述的价格不可调范围应为社会公众普遍认知的商业风险范围，即根据该判决，超过商业风险范围部分的损失皆由发包人承担。当然，本案存在一定特殊性，即原被告双方仅就合同价格是否应变更为可调整未达成一致意见，但对于假设应变更为可调整情况下的如何调整却在庭审中达成一致意见，并最终得到法院判决支持。

而在（2008）民二终字第91号案中，最高人民法院对于情事变更情况下的价格调整采用表述如下：“这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。……根据损失共担的公平原则，结合本案的实际情况，本院酌定……”，虽然本案并非建设工程施工合同纠纷，但关于适用情事变更制度时的合同变更应采用“损失共担的公平原则”的观点在处理建设工程施工合同上仍具有一定借鉴意义。

^{【1】参见崔建远：《不可抗力条款及其解释》，载《环球法律评论》，2019年第01期，第48页。}

^{【2】参见王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)第323条》，载《法商研究》，2019年第03期，第7页。}

^{【3】参见王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)第323条》，载《法商研究》，2019年第03期，第7页。}

^{【4】参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年8月第3版，第378页。}

^{【5】参见王利明：《民商法研究》第4辑，法律出版社1999年版，第508页。}

^{【6】参见刘春堂：《民法债编通则（一）契约法总论》，三民书局优先公司2011年增修版，285-286页。}