当今社会，传统产业的发展潜力日渐枯竭，社会经济面临发展瓶颈。在维持传统产业继续发展的前提下，以何种理念和支点推进经济的结构性调整，成为城市与国家深化改革的重要课题。在此宏观背景下，一些城市提出了创建创新型城市的口号，旨在以创新为契机推动城市的进一步发展。

2011年，上海市政府在《上海市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中以单列一章的形式明确地提出，要将“建设充满活力的创新型城市”作为“十二五”期间的主要工作任务之一。

创新型城市的创建，离不开对知识产权的保护。上海法院在知识产权司法保护方面所取得的成就是毋庸置疑的，其判决的一些知识产权案件在全国都有相当的影响力。但上海法院在知识产权司法保护方面仍面临着严峻的挑战。在上海市创建创新型城市的背景下，通过司法途径加强对知识产权的保护任重而道远。

过去二三十年间，知识产权在中国走过了不为公众所知、保护呼声渐高到强调保护的过程。在中国知识产权立法和司法审判机制趋于完善的今天，知识产权司法保护虽然不再是一个具有新颖性的话题，但其对于经济发展的推动作用却日益突出。

一、知识产权司法保护以“区别对待，宽严适度”为原则

创新型城市，意味着在这个城市中有更多的发明创造、更多的品牌以及更多的文学艺术作品。保障社会公众创新的积极性，是创建创新型城市的前提和必要条件。而如何保障社会公众的创新积极性，要从两个方面着手：一方面，继续加强对知识产权的保护；另外一方面，则是要鼓励竞争。

加强对知识产权的保护和鼓励竞争看似是一对矛盾的命题，但实际上，两者是相辅相成的。知识产权本就是知识产权人与社会公众之间的利益平衡的产物。不对知识产权进行保护，将遏制社会的创新风气，造成社会秩序的混乱以及社会资源的分配不均。而一旦过度强调对知识产权的保护，不当扩大知识产权的外延，势必造成垄断，不利于社会的进步和经济的发展。

最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊曾指出：“对于知识产权的保护，要区别对待，宽严适度。对创新的保护不能以阻碍他人的创新为前提，要以利益平衡作为节点。”所谓“区别对待，宽严适度”，其目的即在于在加强知识产权保护的前提下鼓励竞争。具体而言，笔者认为，在“区别对待，宽严适度”的原则下，知识产权司法保护实践将出现如下趋势：

第一，是否存在创新及创新的高度将对知识产权司法保护及其强度产生决定性的影响。在此情况下，对于因仿冒而引起的纠纷及因创新而引起的纠纷，法院的审判理念可能会有不同。对于因仿冒而引起的纠纷，法院将加强对于在先知识产权的保护，在最大程度上最大化地制止仿冒行为。而对因创新而引起的纠纷，法院将严格限定在先知识产权的保护范围，倾向于维持适度的市场竞争。

        第二，根据知识产权纠纷的类型，法院在对案件事实进行查明时，考察的主要因素可能会有不同。对于商标侵权纠纷及不正当竞争纠纷案件，法院将更加重视对被诉侵权人的主观恶意的考察。如被诉侵权行为旨在引起相关公众的混淆或搭乘他人在先市场信誉的，将被严格禁止。而对于专利侵权纠纷，法院会在考察涉案专利的保护范围及被诉侵权技术的技术特征的基础上，进一步考察被诉侵权技术与涉案专利的区别，以查明在先专利与被诉侵权技术的创新高度。

      二、司法政策的指导作用及典型案例的示范作用将逐渐增强

近年来，最高人民法院发布了一系列关于知识产权审判的司法政策，如《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》、《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》等。这些司法政策，是最高人民法院在特定的经济形势下对各地司法实践中所出现的一些新问题或典型问题的总结及分析，代表了最高人民法院对于此类问题及其处理方式的指导性意见。并且，令人欣喜的是，对于一些特定类型的案件，在这些司法政策中可以直接找到相应的处理方式。

司法政策已逐渐成为司法解释的有益补充。虽然，其不能直接作为司法裁判文件成为被援引的法律依据，但是，其内容已经体现了法院对某一特定类型案件的审判理念及审判思维。今后，司法政策在知识产权司法审判中的指导作用将进一步彰显。

        除司法政策外，最高人民法院每年都会选取出知识产权司法保护方面的十大典型案例。通过向社会公布这些典型案例，从而总结当年度知识产权司法保护中已取得的成功经验，又体现了最高人民法院对于处理类似知识产权案件方面的认识。而司法政策的指导作用以及典型案例的示范作用也逐渐增强。2012年知识产权周到来之际，除最高人民法院发布知识产权司法保护10大案例外，各地亦纷纷发布辖区内10大知识产权典型案例。这些典型案件覆盖专利权、商标权、著作权等内容，均是公众关注度较高、社会影响力较大的知识产权案件，为各地知识产权律师在从业过程中处理类似案件时提供了办案思路与参考。

      三、侵权损害赔偿额将继续逐步提高

最高人民法院早在2007年《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中已提出要依法加大侵权赔偿和民事制裁力度。近年来，也有一些巨额损害赔偿的知识产权案件见诸报端。但是，在知识产权司法保护实践中，维权成本与侵权赔偿额的关系问题并没有得到很好的解决。可以说，在目前的知识产权司法保护实践中，维权成本高、损害赔偿额低仍是一个不争的事实。

在许多案件中，权利人最终获得的损害赔偿额还难以涵盖其已支出的律师费用和调查费用，这也就造成了许多权利人在遭遇侵权后不愿意通过司法程序去解决侵权纠纷的状况。一旦这种状况继续维持，势必会挫伤社会公众开展创新活动的积极性，也就不利于创新型社会、创新型城市的创建。

如何去处理这一问题呢？有些律师提出，立法机构应当修改中国民事法律关于损害赔偿额的计赔原则，在民事审判中引入惩罚性的赔偿原则。也有律师提出，在侵权损害赔偿的认定方面，法院要合理分配举证责任，对于侵权行为的持续时间、侵权范围应适度地采用推定的原则。笔者较为同意第二种观点，中国目前的经济发展状态还不适于采用惩罚性的赔偿原则。贸然引入惩罚性的赔偿原则，将会直接延缓产品更新的速度并且妨碍创新，不利于中国经济的进一步发展。在民事赔偿维持填平式原则的情况下，笔者认为，较为可行的方式是在司法保护实践中适度地采用推定原则。正如最高人民法院早在2007年《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中所述：“有证据证明侵权人在不同时间多次实施侵权行为的，推定其存在持续侵权行为，相应确认其赔偿范围。”但究竟对于哪些待查明的事实可以适用推定原则以及推定事实的程度，仍有待司法解释、司法政策的释明以及各位律师的努力。笔者相信，在不久的将来，在上海法院审理的案件中，也将会出现类似于正泰案等关于损害赔偿额认定方面的知名案例。

      四、对于专利侵权纠纷诉讼案件而言，法院对于诉前禁令的核发将更为谨慎

知识产权的权利滥用是近两年国内知识产权界的热点讨论话题。该问题提出的背景，是知识产权人滥用诉权、滥发侵权警告现象的不断增多。一些掌握知识产权数量较多、资金较为雄厚的企业，为了抢占尽可能多的市场利益，往往会以专利为工具打压市场上的其他中小竞争者。其中，最为主要的手段莫过于向法院申请诉前停止侵权措施，即所谓的诉前禁令。

在许多情况下，对于中小企业而言，其主要产品可能仅为一两件。一旦被法院裁定其中的某一款或几款产品停止销售，那么，对于这些企业而言，其受到的经济损失是难以估量的，甚至直接关系到整个企业的存亡。

为了服务于国内经济发展的大局，也为了保护市场竞争者的创新能力，许多律师呼吁法院谨慎核发诉讼禁令，而这一呼吁，也得到了不少法官的认同。

可以预料，今后上海法院对于诉前禁令的核发将采取更为谨慎的态度，尤其是对于那些申请人为国外大型企业而被申请人为国内企业的案件。

      五、法院介入调查的案件数量可能会逐渐增加

随着普法教育的开展，社会公众对于知识产权及侵犯知识产权的法律责任的认识有了很大的提高。而那些侵权行为的实施者，也已经对被调查产生了防备心理与警惕意识。仅凭借知识产权权利人个人的力量，很难收集到足以证明侵权人正在实施侵权事实的证据，或者足以证明侵权品销售数量等证据。而管辖知识产权侵权案件的行政机关，如工商局、公安局、知识产权局等部门，因为执法资源有限、侵权行为隐蔽等方面的限制，也难以介入调查。知识产权权利人在遭遇侵权时取证困难的问题由此产生。

“谁主张，谁举证”是诉讼法的一项基本举证原则。知识产权权利人取证难的状况，直接造成了法院在很多案件中无法查明侵权事实、侵权行为持续时间及范围的状况，从而也就间接造成了知识产权维权难及侵权成本低的状况。

《民事诉讼法》赋予了法院调查取证的权力。在此背景下，法院行使调查权，介入案件事实的调查，可以在一定程度上改善知识产权权利人取证难的状况。因此，作为改善知识产权权利人取证难这一状况的有益尝试，今后法院可能更易于核准当事人提出的调查取证请求，或者主动地行使法律所赋予的调查取证权。当然，受限于审判资源有限的状况，对于当事人提出的调查取证申请，法院可能会要求其提供相关的初步证据，或关于证据所在地点的准确线索。

对于创新型城市的创建，上海市政府正在摸索中前进。而如何在司法实践中对知识产权进行保护从而为创新型城市的创建保驾护航，也是一个在实践中不断摸索的过程。在摸索的过程中，难免会产生不同甚至相反的意见，但笔者相信，在法官、律师、学者等知识产权法律界人士的共同努力下，如何加强知识产权司法保护这一问题终将得以解决，上海的知识产权司法保护状况也将进一步得以完善。●

      （作者单位：上海市华诚律师事务所）