医患纠纷司法鉴定专题研讨会综述

2012年7月4日，上海市律师协会医疗卫生业务研究委员会在上海市律师协会第一会议室举办“医患纠纷司法鉴定专题研讨会”。研讨会由医疗卫生业务研究委员会主任卢意光律师主持，同时邀请到上海市高级人民法院民一庭审判长赵明华法官、司法部司法鉴定科学技术研究所副所长朱广友法医、黄浦区医学会医鉴办刘也华主任作为嘉宾参与研讨。会议吸引了近80名律师积极参与，会场气氛热烈。与会律师各抒己见，对医疗损害司法鉴定中存在的问题进行了广泛而深入的讨论，提出了很多富有建设性的意见。

现将研讨会的主要观点综述如下：

一、目前医疗损害司法鉴定的现状

近年来，医患纠纷一直是社会各界关注的焦点。它不仅涉及到医患双方的权益保障，也折射出医疗卫生体制存在的诸多不足，甚至在某种程度上，医患纠纷也是我国社会转型过程中各种复杂矛盾的缩影。为了解决医患纠纷，无论立法还是司法，一直在质疑和摸索中前进。而医疗损害司法鉴定则是解决医患纠纷的核心问题。目前医患纠纷难以解决的重要原因之一就是医疗损害鉴定制度有待进一步完善。

与会律师认为，当前，医疗损害司法鉴定与侵权责任法出台之前没有实质性的改变，仍然是医学会组织的医疗事故技术鉴定（以下简称医学会鉴定）与司法鉴定机构进行的法医临床鉴定（以下简称法医鉴定）并存，俗称“二元化”。当然，有些地方，医学会鉴定改名为医疗损害鉴定，但鉴定程序、鉴定人员等基本没有变化。这个问题虽然引起社会各界的广泛质疑，国务院法制办多次协调卫生部、司法部，但修改的时间与方式至今没有得到确切消息。

医疗卫生业务研究委员会副主任栾晓丽律师列举了北京、广东、浙江、江苏、安徽等多家地方高级人民法院的相关规定，如2010年11月18日发布的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第二十一条：“人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。”2011年11月17日发布的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第一条：“人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。”浙江省高级人民法院民一庭2010年7月1日发布的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第十三条：“因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应不利的诉讼后果。”

二元化的弊端在侵权责任法出台之前就已经受到广泛关注。医学会鉴定和法医鉴定两种鉴定模式各有优缺点，这将在以下详细论述。一般患方主张法医鉴定，而医方主张医学会鉴定，因此，可能导致重复鉴定、多头鉴定等问题。有些地方法院为了避免该问题，仅选择一种鉴定模式，但又被质疑为“偏袒”。

二、医学会鉴定有专业保障但公信力不够

1、医学会鉴定有专业保障

黄浦医学会刘也华主任认为，《侵权责任法》实施后，根据上海市高级人民法院《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》，医学会仍然是当前上海法院医疗损害司法鉴定的主渠道。

刘主任认为，医学会承担医疗损害司法鉴定是由医学鉴定的技术属性及我国当前社会体制和现状的诸种原因所决定的。鉴定人应该具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识，专业领域内的同行评议是医疗技术类鉴定的国际惯例。医学会是由广大医务工作者组成的合法的科技社团组织，我国目前的人民团体和社会群众组织的组织结构与现状还不能脱离我国国情。我国的鉴定制度改革还起步不久，如果将医疗鉴定这一体现科学工作的评判职能交由不具有医疗专业资质的第三方鉴定机构来承担，将是对医患双方极其不负责任的。

刘主任还认为，法医学是从事对活体的损伤及死因的研究，为侦查、检察和司法调解服务的一门综合性应用科学，具有思维缜密、分析判断严谨，对法律法规把握较好的特点。但法医对临床疾病的发生、发展规律，对临床诊疗规律及技术规范的认识和掌握有一定的局限性，况且法医鉴定专家资源有限，难以覆盖几十个临床学科及上百个临床专业领域。因此法医鉴定专家与临床鉴定专家可以有很好的互补性，而不适宜相互取代。

同时，刘主任也认为，国家法律对证据有基本规定，鉴定人应当署名，鉴定人出庭接受质证，医学会鉴定在这方面还有待进一步完善。

2、医学会鉴定公信力不够

与会律师认为，目前社会的质疑医学会的主要理由是：鉴定专家缺乏中立性，容易发生同行护短，鉴定专家与被鉴定医疗机构的医生是同行甚至是熟人；目前的制度设计很可能出现鉴定专家与被鉴定医疗机构的医生在不同案件中互相鉴定的情形，导致互相包庇；鉴定专家权力和义务的不对等，只有权力却无需承担义务；鉴定结论的表述不够严谨，甚至缺乏逻辑性等等。

与会律师还对鉴定主体，即医学会的中立性提出质疑，认为目前医学会不具有独立性，带有不同程度的官方或半官方色彩。将以往医疗事故鉴定由卫生行政部门组织转为目前由医学会组织，只是将鉴定人与被鉴定人由“父子”关系变为“叔侄”关系。

医疗卫生业务研究委员会委员孙乐民、王兵律师用他们代理的案例说明了医学会鉴定存在的问题。孙律师代理患者参加某医学会鉴定，但被鉴定医疗机构虽然自身不是大医院，但长期聘请上海各大医院的专家坐诊，而这些坐诊专家就是医学会鉴定的专家库成员，这在客观上影响了鉴定专家发表客观中立的意见，导致鉴定结论明显偏袒医方。

另外，有律师从证据角度对医学会鉴定提出质疑，认为医疗诉讼应当遵守基本的法律程序，鉴定意见（结论）上有医学会的专用公章，而没有鉴定专家的签名，鉴定专家不出庭接受质证等，都将影响鉴定结论的证据效力。

3、完善医学会鉴定的建议

医疗卫生业务研究委员会委员陆夏岩、卢建五等与会律师提出，为进一步提高医学会鉴定质量，更好地满足人民法院审理医疗案件对证据的要求，医学会鉴定应当进行必要的改革。如，鉴定专家应当在鉴定意见书上签名；专家出庭接受当事人质询至关重要，要在具体操作层面上进一步明确，并建立证人保护制度，因为对鉴定书的司法审查是确保鉴定公信力的最后一道防线；整个鉴定程序还需增加透明度和引入社会监督；可以设立专门的医疗损害案件人民陪审员，参加医学会的医疗鉴定会，参与讨论但不表决。

三、法医鉴定有公信力但难以监管

1、法医鉴定的法律依据

司法部司法鉴定科学技术研究所副所长朱广友法医认为，我国《侵权责任法》实施后，医疗损害司法鉴定的法律依据，一是最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知中的第三条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”；二是《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。

2、法医鉴定的内容

朱法医认为，法医鉴定的主要内容包括：1、有无侵权事实、损害结果；2、侵权事实与损害结果是否存在因果关系；3、侵权人是否存在医疗过错。以此来判断侵权人是否应当承担民事损害赔偿责任，是否构成医疗事故不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件。

对于医疗过错的评判标准，朱法医认为，指的是当时的医疗水平和“诊疗义务”。当时的医疗水平归纳起来：一是医疗行为的有效性和安全性已经得到认可；二是医疗行为已经成为临床医疗实施的目标。“诊疗义务”实际上是“注意义务”的下位概念，是“注意义务”在医疗活动中的具体化。这个概念强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，能够被广大的医务人员所理解并具体遵循。没有违反注意义务，即使有损害，也不会承担赔偿责任；违反注意义务，即可认定行为人存在过错，可能会承担赔偿责任。

对于因果关系，朱法医认为，依据上海市高级人民法院《医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》第十三条：“因果关系的判断，通过直接因果关系、相当因果关系、复杂因果关系分析分别加以认定，并确定医疗过失原因力的大小。”不同的损害结果有不同原因行为，包括直接原因和间接原因、单一原因和共同原因、主要原因和次要原因。简单的一因一果系医疗过失直接造成的损害结果，系直接因果关系，由医方承担全部赔偿责任；多种原因共同作用形成的复杂因果关系，根据医疗过失原因力的大小，确定相应的赔偿责任；医疗过失行为实质上增加了损害结果发生客观可能性的，且是不可欠缺的条件，则具有相当因果关系，根据医疗过失的参与度确定赔偿责任的大小。

朱法医还归纳了因果关系与责任判定中应注意的问题：1、避免将“原因”与“过错”相混淆；2、避免将“事实因果关系”与“法律因果关系”相混淆；3、避免将 “参与度”与“责任程度”相混淆。

3、法医鉴定的专业保障

与会律师提出，目前很多人对法医鉴定的专业性存在疑问，认为法医没有临床经验，如何保障医疗损害司法鉴定的专业水平值得探究。朱法医对此予以了回应。他介绍说，法医鉴定实际上也有临床医生参与，比如司鉴所的鉴定专家库中就有各个科室的资深临床医生，遇到专科问题，首先会邀请专家库中的临床医生发表意见，法医再结合临床医生的意见出具鉴定结论。与医学会鉴定不同的是，医学会鉴定中，鉴定专家中的临床医生直接面对当事人，并出具鉴定结论；而法医鉴定中鉴定专家库内的临床医生与当事人不直接面对面接触，不用担心同行和熟人的问题而干扰鉴定，与当事人接触并承担责任的法医。因此，朱法医总结说，法医鉴定完全不必担心专业保障问题。

4、法医鉴定遇到的监管问题不容忽视

上海市高级人民法院民一庭审判长赵明华法官结合其多年的法院工作经验认为，近年来，随着社会转型和经济发展，各种纠纷大量涌入法院。法院收案数屡创新高，法官工作负荷日益加重。与之相对应的是，公民对司法的期待与要求不断提高，矛盾也更易激化。在这种背景下，法院在审理医疗纠纷时面临着诸多复杂问题。这些问题可以从宏观和微观两个层面上讲，大到基本理念，小到法律技术，都亟待从理论上作出解答。

如何解决中国传统法律文化与现代法治要求之间的冲突与融合？赵法官提出，中国传统法律文化是实体正义优先于程序正义，客观真实优于法律真实；而现代法治则要求程序正义、法律真实、主张权利。传统文化的影响不可避免地反映在社会公众以及诉讼当事人对实体正义、客观真实的强烈诉求，而现行的法律制度又多是在现代法治理念的影响下构建起来的。中国传统文化与现代法治要求之间的冲突，直接反映在许多现实问题上，如法医鉴定，虽然有明确的法律依据，作出的鉴定结论也符合证据的形式要求，但实际操作过程中，在我国目前诚信体系尚未真正构建的国情下，鉴定机构很难杜绝虚假鉴定。

赵法官还认为，一旦鉴定机构出具虚假鉴定，由于专业知识的局限，法院很难判别，再加上司法鉴定行业监管制度相对滞后，所以，上海地区的医疗损害司法鉴定基本上委托医学会进行。

对此，与会律师回应，法医鉴定的监管力度的确有待加强。但也有律师提出，我国司法鉴定制度的改革方向就是将原来司法机关内设的鉴定部门改革成收取鉴定费并提供鉴定意见的社会中介机构。如果认可我国司法鉴定的改革方向，则可以在实践中逐步加强对法医鉴定的监管。法医鉴定可以通过加强行业自律，建立诚信档案，实现优胜劣汰。而医学会鉴定目前由鉴定专家集体负责，则实际上无人承担负责，鉴定专家分散在各家医院，更加难以监督管理。如要实现客观公正，在建立评价机制、诚信档案及责任追究上都要作重大改革。

四、融合两种鉴定模式的优势，构建更加合理的鉴定制度

与会律师认为，无论是医学会鉴定，还是法医鉴定，目前都存在一定不足，给医患纠纷的责任认定带来困难。呼吁尽快完善目前的鉴定制度，加强鉴定的公信力和权威性。医学会及司法鉴定机构多年来的鉴定经验，将是未来医疗损害司法鉴定进一步发展与深化的宝贵资源。如果最高人民法院能出台医疗损害司法鉴定的司法解释，将两种鉴定模式的优势融合，建立一套更加完善的鉴定制度，就可以结束目前二元化的局面。

与会律师同时建议，医疗损害司法鉴定制度应当由司法行政主管部门来管理和监督鉴定机构及鉴定人。卫生行政部门负责制订鉴定标准。两家单位各司其职，分工明确，这既可以提高鉴定公信力，又可以规范鉴定行为，共同为医患纠纷的合理合法解决贡献力量。

（上海市律师协会医疗卫生业务研究委员会供稿）

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）