直播带货热潮下的法律冷思考

2020年第07期    作者:文字整理：许倩    阅读 3,810 次

主持人：黄春林 上海市律师协会互联网与信息技术业务研究委员会副主任、上海市汇业律师事务所合伙人嘉宾： 方诗龙 上海市律师协会侵权责任业务研究委员会主任、国浩律师（上海）事务所合伙人吴月琴 上海市律师协会互联网与信息技术业务研究委员会委员、上海市华诚律师事务所合伙人

黄春林:大家下午好！随着互联网的深入发展，加之疫情影响，电商直播成为一个非常火热的话题。电商直播平台从原来的三足鼎立到现在的百花齐放，草根和一线明星都汇集到主播的阵营中，越来越多的一线品牌通过网络直播开展营销。火热的电商直播也导致了很多法律问题产生，涵盖产品质量、主体责任、广告营销合规等问题。今天的“法律咖吧”邀请到两位嘉宾——方诗龙律师和吴月琴律师。我们会从不同角度与大家共同交流电商直播中的主要法律问题。大家都很关心电商直播中出了问题后去找谁。要解决这个问题就要明确电商直播的法律性质，平台在中间承担什么责任，主播有什么责任，品牌方以及消费者和用户各自的法律地位是什么？这个问题请吴律师简单解答一下。

吴月琴:电商直播是疫情之后的新事物，也蕴含了新的法律问题，现在的直播平台主要有三类，第一类是电商直播平台，也就是原先的电商平台开通了直播销售的途径；第二类是社交类平台，比如小红书，它从社交平台逐渐演变到直播形式，看完直播可能会跳转到电商平台；第三类是以短视频内容输出为主的平台，这些平台本来做的一些演艺内容是文娱方向的，现在也融入直播销售。

关于如何对直播带货现象参与的主体或过程进行法律定性，我最近也关注到学界、实务界、监管层三种不同的观点。第一种观点认为电商直播是广告，因为《广告法》的定义是指商品提供者或服务经营者，通过一定媒介和形式对产品服务进行推荐，互联网广告无外乎多了互联网的媒介，所以直播带货有广告行为的性质，相应的主体应当围绕广告界定，到底是广告主、广告经营者、发布者，还是受众。我们也看到最近关于直播行为的一些规范文件是由广告协会推动制定的，我觉得这是这一观点的印证。

第二个观点认为电商直播只是商品交易或销售，不是广告。最近有一位大咖写了一篇文章，在《中国市场监管报》上刊登。他认为电商直播类似于以前的电视导购，在互联网脱虚向实的大趋势下，商品的宣传介绍和销售已合二为一，如果还把电商直播定性为广告而非销售行为，主播在直播中做出的对产品特性和功能的描述，以及一些优惠政策的宣传，在法律上就是要约邀请，并不是要约或承诺，因而电商直播的法律责任定性就弱了一些，不利于消费者权益的保护。

第三种观点认为电商直播是混合行为，是两个阶段行为的衔接。第一个行为是有媒介的，也就是直播，这里涉及我之前说的第二种平台，也就是以内容输出为主的非电商平台。在这种平台里，进行商品购买还需跳转去电商平台。我认为这个跳转是广告和销售这两个阶段行为的分割点。如果界定了电商直播行为里有销售行为，还要看品牌方是不是产品的卖方、销售方，如果产品质量有问题，就去找生产者、销售者追究产品的质量责任，涉及知识产权的就去追究知识产权侵权的责任。我觉得这两个法律行为的定性对于消费者维权、品牌方自我保护，还有其它主体都会有很大的影响。

方诗龙:我赞成刚才吴律师说的第三种混合说，把电商直播理解为一种新业态，这种新业态是一种可以及时下单的互联网营销。一方面可以及时下单，另外一方面是一种互联网营销。无论从《广告法》《合同法》还是《侵权责任法》，我们都能找到相应的法律定位。新业态从广告的角度来说，品牌方是广告的业主，中间的一些经营机构包括MCN，其实是《广告法》下的广告经营者，主播是《广告法》下的代言人。互联网平台的性质在法律上都已经有了归位，有业主的委托，有广告经营者、广告发布者，有消费者。

黄春林:这就引出今天我们的第二个问题，无论商业模式如何创新，但是原有的一些市场准入及监管方式，也会相应地平移到电商直播中。我近期看到很多关于电商直播的监管意见及行业规范，都涉及电商直播各主体资质的问题。关于这个问题，我想请问一下方律师，品牌选择这些电商直播平台进行合作的时候怎么审查平台的资质？

方诗龙:互联网经营模式的不断创新，首先对行政监管提出了要求，即对资质提出了要求。当然，法律会根据新的经济业态不断变化，根据现有的法律，直播带货业务主体的最基本的资质是增值电信的业务许可证，增值电信业务目录分成两个小类别，一个是电信业务目录B25类下的互联网信息接入服务，这个是通常所说的ICP证；第二个是增值业务许可证，即电信业务目录B21类下的在线数据交易许可证，通常性即指EDI许可证（Electronic Data Interchange），这是开展增值电信业务必须取得的两个许可证。除了增值电信的业务许可证之外，还要有文化部颁发的网络文化经营许可证，因为直播带货要制作和上传视频，会涉及这种广播电视节目的制作许可证。最后一个是信息网络传播视听节目许可证。所以大概会有四类比较基本的许可证。当然，如果直播带货涉及一些特殊的品类，比如说药品、医疗器械或食品，那就会有一些特殊的许可证要求。这是从规范角度来说，国家已经设置的最基本的业务许可证。相信随着经济业态的不断发展，行政监管部门可能也会提出一个新的要求，比如说主播要不要有证经营。从目前的角度来说，法律还没有强制性要求一定要有从业许可证，但未来可能有一定的规范要求，我们也注意到人社部刚刚在“互联网营销师”下面增设了“直播带货员”这种工种，也在引导进一步规范这个行业。

黄春林:品牌关心的其他问题，可能就是与这些直播平台合作时合同怎么签，中间会有哪些法律风险点？请吴律师与我们分享一下。

吴月琴:在资质证照上，我的理解主要在于品牌方在选择主播或主播所合作的MCN机构中，合同如何考虑权利义务和风险安排的问题。

首先，我认为除了法律上的考量之外，还要考虑主播的风格是不是适合这个品牌，过往业绩怎样，形成一个类似于竞标的局面，尽调完成之后再进入协议洽商。主播跟机构的关系类似于经纪人与明星的关系，很多主播在直播过程中都是即兴发挥的，所以本身的素质很重要。在对主播进行尽调之后，在协议中还有和机构合作的，所以对机构的尽调也很重要，比如建议在条款里明确行业资源和能力等等约定。

其次，我印象中现在行政监管层面还没有对机构的资质要求。如果机构还没有资质要求，对机构的调查就更应该注重机构的资源。如果已经锁定了几个主播，就再看看他们的资源配置情况。

再次是我认为最重要的一点，进行商业直播的时候，企业品牌方看中的是直播对品牌或对产品的宣传推广能力。关于这一点的合同安排，最核心的条款肯定是直播活动的成本费用和收益比例条款。收费是坑位费的合作模式，是坑位费加上一定的佣金比例、销量比例提成的模式，还是直接跟销售业绩挂钩等等。

最后，为了做好直播，很多主播对品牌方的要求也很高，在实践经历中，当我们代表品牌方去谈判的时候，会发现主播提出很多条件，比如价格在合同里面要不要约定，是不是会冲击到品牌方现有网店的经销体系价格安排等等。在这里，除了对双方的合同考量以外，还要考虑到价格是不是低于成本价，会不会有一些其他公法上的问题或市场监管问题，有没有容易被监管的风险条款。我认为这是一个长期、良性互动的过程，还有违约责任和合同解除，都是合作合同中应当重点关注的。

黄春林:我们看到很多品牌都是请了一些专业主播或明星，同时也看到还有很多企业的高管、员工也去做主播全员销售。这些员工、高管在做主播的过程中，法律地位和签约主播有差异吗？他们在主播过程中有哪些需要注意的点？

方诗龙:从《广告法》的角度来讲，差别并不大。差别比较大的一块在于企业高管跟品牌方，也就是代言人和广告主可能是合二为一的，或者说是基于劳动关系存在的。而外聘的主播是基于劳务关系，这个在法律合同上是劳务合同和劳动合同的差别。对于第三方、消费者而言，性质是一样的。我想特别提示一点，主播有可能会跳槽，会变动机构，直播带货的账号到底是归机构还是归主播个人，在合同当中一定要约定清楚。还需要注意的点就是侵权的处理。作为品牌方，我们要注重免责，如果有虚假宣传等侵权问题，侵犯别人的权益，品牌方要注意免责保护。合同是各方平等商量出来的，但现实中有些是不平衡的，有些主播有一定的明星效应，比较强势，有些大的品牌方现在也逐渐有了主动权。但总体而言这是各方合议的结果。

黄春林:很多企业到抖音或其他平台开直播账号的时候，往往是委托员工开设，很多员工离职的时候就把账号带走了，但实际上这个账号有相应的价值。从法律的角度上，怎么看直播账号的法律属性？是虚拟财产还是知识产权？

方诗龙:现实中也有不少类似的案子，我更倾向于把它列为职务行为，应当是委托方控制这个事情。从法律性的角度来说，不一定能成为知识产权，可能会被认定为一种财产性权益，这种财产性权益也是法律保护的对象。

黄春林:由此问题可以延伸到账号的归属问题，这涉及后期如果发生相应的产品质量责任，或相应的监管合规责任，责任的承担问题。我们先讨论第一个问题，在直播过程中可能会涉及产品质量责任等法律问题，消费者怎么维权？是找平台，找主播，还是找品牌方？

方诗龙:我们在讨论法律性质的时候已经决定了维权的方式。从法律性质上讲，它属于新型的互联网营销广告。根据法律规定，消费者发现产品以次充好，首先想到的肯定还是品牌方，品牌方应当承担责任。当然《广告法》也已规定，广告的经营者，包括MCN和主播都可能产生一定的责任。第二个，从维权角度来说，消费者可能会找到平台，根据《电子商务法》，平台在一定情况下也会承担一定责任。比如《电子商务法》规定，对于关系消费者生命健康的商品，电子商务平台经营者未尽安全保障义务的，就应当承担相应的责任，而且在现实中平台还会收取一定的担保金，这对品牌方也能起到一定的威慑作用。根据我们国家的监管习惯，监管机构对平台的要求可能使平台的责任越来越重。以后消费者碰到问题，首先是品牌方承担责任，品牌方承担不了责任，也可以对平台进行投诉。

黄春林:吴律师，您站在消费者角度，认为应该如何在电商直播中避免法律层面的“坑”？

吴月琴:首先，如果我买了贵的东西，我看直播间的价格或介绍的活动比较合适，会考虑直播间里跳出的一些直播公告之前对产品的促销宣传，我认为这也是一种意思表示。如果我作为消费者要维权，肯定要仔细考虑有什么优惠活动，有哪些优惠条件，然后去购买，就看销售提供的安排是不是符合之前宣传的意思表示。如果要购买比较昂贵的大件商品，我肯定会把直播界面截图。

其次，我刚刚讲了直播与传统视频广告有一个互动的过程。观众会问产品的情况，互动过程中直播的团队会给答复，这也是在达成协议中的一些沟通，从法律上也很有意义。

再次，我也会关注产品的收货服务，或者投诉、退货渠道，甚至退货时快递费用的承担。但是作为消费者不会严格考虑《广告法》或者《电子商务法》规定的广告主或代言人承担连带责任的情况。我会使用所有途径，投诉直播平台、电商平台，联系品牌方，拨打消保委电话等等。我们代表品牌方也碰到过很多消费者，他们的维权方式非常专业化。直播行为是许多法律叠加适用的行为，从消费者维权的角度可以选择的救济方式非常多，甚至有的消费者会去评价哪部法律下的哪个规范对自己最有利。所以我觉得消费者会越来越聪明。反过来，从品牌方和直播间主播应会更严格地要求自己。

黄春林:影响消费者直播购物欲望和购物选择的一个重要因素，就是直播的宣传文案和促销规则。我们看到很多翻车的事件，都与这些营销文案、交易规则、促销规则的合规性有关。方律师对直播的平台、主播、品牌方的营销文案、广告宣传、交易规则等有哪些建议？怎么去避免常见的合规风险？

方诗龙:法律对广告有一个底线要求，不能是虚假广告，不能构成虚假宣传，这是一个底线。构成虚假广告在《广告法》上有一些明文规定，作为一个法律人，我挺佩服这些广告天才的，广告文案五花八门。这里面有两个基本要求，第一，不能是虚假宣传；第二，不能侵犯他人的权益，包括他人的知识产权。

黄春林:罗永浩前段时间“直播翻车”，原因是他说在他这里卖的产品是全网最低价，前期宣传的时候确实是全网最低价。但是在宣传文案发布以后，到他直播期间中间还有几天，另外一个网络平台知道他发布全网最低价以后，就发布了一个更低的价格。两位怎么看这个问题？

方诗龙:这就是我刚才讲的那个点，法律有一些最基本的规定，不能触犯《广告法》。比如《广告法》就非常明确规定不能使用最高级的表述进行任何宣传。从法律规定来讲，这一条规定就是一个底线，不能去碰，罗永浩想用全网最低价这个词的时候，就一定要考虑好法律的后果，触犯了底线就会招致消费者的投诉和行政机关的监管。

吴月琴: 各国法律不同，我们的国外客户很喜欢用极限词，比如一些日资企业。刚刚黄律师举的例子可能触犯了《广告法》上的三个法条。第一是极限词，极限词是没有任何豁免的，处罚有固定的价格即十万元以上。第二，描述不客观、不精准，“全网”指的是什么网，互联网还是局域网？在哪个时点是最低价？第三，除了极限词之外，要厘清是不是统计数据，是不是引用，要有客观的来源，是不是所有的注释都讲清楚了，在什么时间段在什么网上、根据哪个第三方权威机构统计出来的最低价。直播的时候有文案，可能是主播的MCN机构，或者是个人团队去打造文案，但是每个主播都有自己的个性发挥，有时候会不知不觉说出一些有意思的事情。所以我觉得为了更好地杜绝或者减少这一现象发生，机构要对旗下主播进行法律培训。像这些涉及“直播翻车”的，如果主播被认为是广告代言的角色，广告要求对产品要有使用体会，在直播之前稍微用心试一下可以减少“翻车”的几率，同时也对消费者起到一个很好的自我保护作用。

黄春林:我理解两位的观点是：第一，法律上有些绝对不能碰的红线，比如极限化、绝对化用语，不管是不是符合客观事实，都不能用。第二，即便符合客观事实的宣传，也要准确地限定适用范围、场景时间，披露信息。否则就会构成虚假宣传，就要承担相应的法律责任。回到法律责任这个问题上，刚刚吴律师也提到，营销文案可能是MCN机构做的，也可能是主播自己弄的。但是MCN机构和主播之间的法律关系我们一直没讨论到，他们之间到底是什么样的法律关系？责任承担如何分配？

方诗龙:我觉得MCN跟主播之间主要就是刚才我们说的劳动合同关系或劳务合同关系，这个还是通过协议约定的。在MCN的合作中要约定的内容可能会更详细，把所有权利、义务尽可能考虑清楚。

吴月琴:我觉得主播跟机构不可能完全切割，主播和机构利益是一致的。至于他们之间的法律关系，比较像演艺经纪合同，不是一个有名合同，它可能有劳动劳务性质，也可能是完全的委托行纪，是比较复杂的合同。我完全同意方律师说的，如果是合作协议，则会把双方的责任切割。但如果是雇员雇主关系，甚至主播自己就是公司老板，我觉得这种情况下责任就不会分割得那么清楚了。主播是公司核心人物，是公司的管理层，机构承担和个人承担，当然还是机构承担比较好，个人还要考虑个人信用的问题，机构承担则更方便隔离法律风险。

黄春林:在电商直播过程中会涉及很多主体，也会涉及很多法律关系。随着一些新业态的出现，会产生一些新的法律问题。现在直播行业的发展如火如荼，但却不知道未来的发展前景如何，电商直播是会按现在的趋势继续高速发展，还是像之前的团购模式一样昙花一现。请两位用一句话来预测一下未来电商直播行业的发展。

方诗龙：我认为直播带货现在已经在风口了，风险很大。如果用一句话形容，我觉得就是直播带货将在规范中进一步发展。这也是我们期待的。

吴月琴:这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。往良性的方向发展，是社会共治共同努力的结果。我觉得直播会成为常态化、品牌化的方式，每个行业有行业标准、团体标准去自律规范，直播相关主体也要加强自我管理，才能往好的方向发展。

黄春林:两位发言的核心主题就是行业发展要往前走，但相应的法律规范也要跟上，新的法律问题离不开立法和执法的跟进，也离不开我们每位律师的参与。谢谢两位嘉宾参与本期“法律咖吧”。

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2020年7月28日）