元宇宙合规发展之NFT二级交易

2023年第02期    作者:文│张云燕 商子承    阅读 1,055 次

近一段时间，元宇宙与Web 3.0加密市场再次成为热点。2022年11月，数字资产巨头FTX爆雷崩盘，数字资产市场狂泻千里；2023年初，ChatGPT作为AI领域的新起之秀，受到了海内外众多用户的追捧；2月，香港证监会表示，以比特币、以太币为代表的加密货币有可能于不远的未来在香港的交易平台上市，届时将允许公众零售交易。不少国内NFT交易平台也勇于尝试与创新，在这段时间内谨慎地开启了二级市场，为国内元宇宙行业注入了新鲜血液。基于业内对NFT二级市场合规与健康发展的高度关注，本文将对比海外和中国市场的变化，简要分析目前的市场规则和实操现状，介绍国内外NFT二级交易的概况及相关法律风险。

 

一、海外市场特征带来的思考

二级市场是海外NFT市场的主要战线，经过近三年的发展，各个海外主流平台正趋于成熟。虽然不同平台之间存在细微区别，但是依然可以总结出海外市场的三个显著特征：匿名化、公开性与加密货币结算。

（一）匿名化

海外NFT市场的匿名化是由区块链技术保证的。大部分情况下，用户都通过绑定加密货币钱包的方式登录平台，交易平台不会主动收集用户的个人信息。这样做是为了保证用户的前台／后台身份的私密性。

（二）交易的公开性

另一个由区块链技术保障的特征是NFT交易平台的公开性。从理论上来说，区块链技术可以保证每一次NFT交易的可追溯与不可更改性，从而使交易各方能够在没有第三方中介机构参与的情况下完全放心地进行交易。这也就意味着，海外NFT市场的交易是高度透明化、可视化的。

（三）加密货币结算

衔接前两个特征的关键角色是加密货币。加密货币是利用区块链技术实现安全、透明交易的一种数字货币，在海外NFT市场的匿名化、公开化、去中心化方面有着举足轻重的地位。从某种角度来说，没有加密货币，就没有现在的海外NFT市场。

时至今日，几乎所有的海外NFT市场都使用加密货币作为交易结算工具。其中，以太币（ETH）占据了主导地位，包括Opensea、Nifty Gateway、Rarible、Foundation、X2Y2、SuperRare在内的主流NFT交易平台均支持使用以太币结算（SuperRare需要先将以太币转换为平台币Rare）。其它加密货币，如Sol币、BSC币、Klaytn币等，也拥有一定的市场份额。可以说，加密货币结算是海外NFT市场的绝对核心特征。

（四）海外市场的隐患及监管趋势

不难看出，虽然NFT名为“非同质化代币”（Non-fungible Token），但是在铸造、交易、流转的过程中，它与加密货币的联系是深度绑定的。在海外市场，NFT与加密货币之间是互为依存的关系，加密货币价值的波动必然会传导至NFT市场。

2022年11月，全球第三大数字资产交易所FTX爆雷崩盘，其所持有的价值将近5亿美元的加密货币蒸发，首席执行官及多名高管被捕。此事件严重打击了加密货币市场的信心，引发了数字资产行业的全线暴跌。但少有人知的是，FTX的暴雷也波及到了NFT市场。

根据NFT Price Floor的数据，著名艺术家Damien Hirst的NFT系列作品“The Currency”的价格受到FTX事件的影响暴跌12.6%至4666.6美元，而Moonbird NFT则下跌4.7%至8397.5美元；老字号数字藏品Bored Ape Kennel Club也难以幸免，下跌8.3%至4672.6美元。贾斯汀·比伯在2022年1月以130万美元购买的无聊猿NFT现在仅值7万美元，甚至跌穿了地板价。

造成这一市场惨状的主要原因是国外对数字藏品行业尚没有严格的监管政策，绝大多数交易平台使用加密货币购买NFT，而FTX的暴雷导致加密货币的价格大幅贬值，直接削弱了NFT具有的价值。并且加密货币市场的波动本来就较为频繁，即便是在FTX事件发生之前，NFT市场就已经在持续下跌。比如2022年，无聊猿游艇俱乐部（BAYC）的市值在七个月内缩水了将近20亿美元，海外NFT销量锐减数十亿美元。

上述事件也凸显了海外NFT市场在监管尚未完善的情形下与加密货币过度绑定的弊端，NFT无法独立承担市场波动带来的风险。2022年11月17日，Binance首席执行官赵长鹏在佛罗里达州举行的TechCrunch加密货币会议上表示，“这将真正动摇人们对该行业信任度的信心”，并且“世界各地的监管机构将在未来对我们进行非常严格的审查”。

赵长鹏的预测并非空穴来风，而且已经在近期逐步应验。早在2022年年中，美国参议员Cynthia Lummis、Kirsten Gillibrand就曾提出“负责任金融创新法案”（Responsible Financial Innovation Act，简称“RFIA”）。该法案对各种类型的数字资产（如虚拟货币、支付稳定币、辅助资产）作了定义，并根据数字资产的目的以及资产赋予消费者的权利来确定每种数字资产的监管主体。虽然该法案尚未正式生效，但表明了海外权力部门对数字资产的逐渐重视。

2023年2月9日，加密货币交易所Kraken以3000万美元与美国证券交易委员会（SEC）达成和解，将关闭该机构在美国的抵押业务。该消息公开后，Coinbase的股价暴跌14％。2月15日，美国证券交易委员会以4:1的投票结果提议对美国联邦法规进行全面修改，将监管规则扩大到包括加密货币等数字资产，并要求公司获得许可后才可以经营资产。根据新规则，公司或者机构必须持有许可证，成为信托或外国金融机构，或有资格成为注册经纪自营商、期货佣金商，才可以为客户管理包括加密货币在内的各类资产。

可以看出，海外监管部门也在逐渐收紧监管尺度，严格的监管措施乃是未来的大势所趋，海外数字资产市场的野蛮生长可能即将告一段落。

二、国内市场概况

（一）相关支持政策与产业动向

从2022年年中开始，国内元宇宙产业逐渐受到重视，以上海市政府为代表的各级政府陆续制定了针对包括NFT市场在内的元宇宙产业支持政策。2022年6月12日，上海市政府印发《上海市数字经济发展“十四五”规划》，明确提出“支持龙头企业探索NFT（非同质化代币）交易平台建设，研究推动NFT等资产数字化、数字IP全球化流通、数字确权保护等相关业态在上海先行先试”。

2022年7月，上海市政府接连印发《上海市瞄准新赛道促进绿色低碳产业发展行动方案》《上海市培育“元宇宙”新赛道行动方案》及《上海市促进智能终端产业高质量发展行动方案》等三份文件，明确以“虚实交互”为核心的数字业态升级，提出了上海未来元宇宙新赛道发展的技术路线，倡导完善元宇宙相关技术、培养数字IP市场、引领龙头企业，力求实现“以虚强实”的目标。其中，《上海市培育“元宇宙”新赛道行动方案》提出，要建设“数字IP市场培育工程”，包括在上海数据交易所试点开设数字资产交易板块，培育健全数字资产要素市场，推动数字创意产业规范发展。

也许是在以上支持政策的扶持和鼓励下，2022年下半年，数字藏品逐渐从鱼龙混杂的小众市场走入了“大雅之堂”，各大头部平台通过寻求与官方或者半官方机构的合作，推出了许多优质的数字藏品与虚实结合的生态模式，带动了国内数字藏品行业的发展。2022年8月，上海“文化云”上线了“天工严选”数字藏品平台，首批发布了两款非遗数字藏品——上海绒绣《浦东陆家嘴》、江西景德镇瓷刻《富春山居图》；国庆前夕，数字藏品平台“央数藏”上线了敦煌神鹿呦呦系列数字藏品；10月，上海历史风貌建筑“武康大楼”NFT在鲸探平台上线。

数字藏品也借助展览的机会扩大了影响力，在国内知名展会上大显异彩。第九届西岸艺术与设计博览会于2022年11月10日至13日在上海西岸艺术中心举行，来自19个国家、43座城市的逾百家顶尖画廊与机构参展，包括“参展画廊”等在内的六大板块为公众和专业人士带来了多层次、多维度的参观体验。引人注目的是，数字艺术、NFT数字藏品等与元宇宙息息相关的概念和技术也广泛出现在作品中。在“perspective视角单元”中，专注于NFT加密艺术的国际画廊BCA Gallery带来了兼具综合性、实验性和艺术性的展览项目“P01NT”，探讨NFT数字藏品的展示权利与NFT合约本身的联系。屏幕间与HTC VIVE ART×SCREEN.ART联合呈现了数字艺术作品以及元宇宙展览《世界：化身》，带来了15位中国年轻当代艺术家的19件数字艺术作品。同时，NFT也被应用于第五届长三角科技成果交易博览会中，全面升级长三角科交会“元宇宙大厅”，打造展厅、同期活动、技转Show舞台、线上融媒体中心的云上“三室一厅”格局，全方位展示长三角科交会的精彩内容。

（二）国内数字藏品平台概况

2022年，国内NFT市场基本处于早期萌芽的状态，竞争异常激烈，大批平台陆续崛起，同时也有许多平台倒下。在经过一年多的发展与沉淀后，依然有一部分平台在这大浪淘沙的过程中脱颖而出，站稳了脚跟。但是目前国内各NFT数字藏品平台在数字藏品的二级市场交易问题上展露出不同的态度。部分平台明确不支持转售交易行为或只开通转赠功能，其中有些平台甚至还规定了时间限制条件（如阿里鲸探规定藏品需要持有180天才能转赠，二次转赠需要持有两年），一些平台则允许购买者将藏品在平台上挂售。笔者通过广泛调研发现，目前国内开启二级市场的数字藏品平台具有以下特点：

1. 实名注册与法币结算

毫无疑问，出于对合规和安全的考虑，由于政策导向原因，国内的数字藏品平台并没有盲目跟随海外平台的无序发展步伐。通过前文的探讨可以发现，海外NFT交易市场是由匿名性与加密货币结算这两个重要特征共同构建的。匿名性保证了用户的前台／后台隐名，在部分海外平台上，买家甚至都不需要填写邮箱地址，只要接入数字钱包即可参与交易，而且数字钱包里主要存放的是加密货币。对于主管机关而言，加密货币的监管难度远高于法币，这在增加海外市场的隐密性的同时也增加了监管的难度，从而出现了前文所述的市场动荡、权益失控以及相关权力部门监管力度逐步上升的现象。从目前的市场情况来看，国内平台在现行的法规和技术条件下，并不具备上述两个特征，大部分都进行了有效的规制。

首先，实名登记和记载。国内提供二级市场服务的数字藏品平台均为注册制，用户需注册才可以使用。在注册时，国内数字藏品平台均需要用户提供手机号码、验证码后才可以登录。

其次，法币结算。国内的二级市场均不支持使用加密货币结算。在已上线的平台中，藏品均以人民币计价。即使有个别平台使用自制的虚拟货币作为结算单位，这些虚拟货币也是与人民币以一定的比例兑换的，具有游戏币的特征，且不可以逆向转换为人民币，和腾讯系产品所使用的Q币有些类似，不具有以太币、比特币等加密货币的性质。除此之外，国内的交易暂时不能加入融资购买和金融杠杆（目前可以进行质押），这也许也是国内元宇宙与国外Web 3.0最主要的差异之一。

国内监管部门对加密货币的监管政策很严格，不允许使用加密货币作为结算单位。但是不能简单地把这些监管措施理解为政策不支持数字藏品行业的去中心化发展，只是要求数字藏品平台的去中心化进程走逐步成熟的合规发展路线。

2. 不支持过度炒作

相比海外市场而言，国内的数字藏品平台目前并不追求通过多次转手、过度宣发、滥用名人效应等炒作手段来快速提升藏品价值。

国内平台在监管政策的指引下，均反对用户滥用二级交易炒作藏品，为营造一个稳定、可持续的市场环境打下基础。

3. 合规——限制无规制金融化

应当留意，国外的Web 3.0与国内的元宇宙是存在不同的，尤其是平台逻辑和合规方面的显著差异。而这种差异的核心则重点着落于限制无规制的金融化，也可以理解为去杠杆和类金融化。

海外NFT市场根植于加密货币之上，而加密货币本身也是一种金融工具。在国外，一些金融机构已经开始探索将NFT纳入其金融产品中的可能性，例如将NFT作为抵押品来发放贷款，或者将NFT作为一项交易品种来进行交易。此外，一些金融公司也开始投资NFT，并建立了自己的NFT基金。在这种大环境下，NFT的“庞氏骗局化”难以避免——现有投资者要想获利，就必须抬高价格，吸引新的买家进入市场，直到入局人数无法再支撑市场扩展，最终导致崩盘。因此，海外NFT市场也许在未来很长一段时间内都将持续“去中心化——野蛮生长——泡沫膨胀——崩盘——再生长”这一从自由到无序的周期循环，这也是为什么海外监管部门逐渐加强监管的原因所在。

相比之下，国内元宇宙行业的发展理念则截然不同。2022年全国两会期间所定调的我国元宇宙未来的发展模式为：虚实融合、以虚促实、以虚强实。国务院《“十四五”数字经济发展规划》明确提出，要“以数据为关键要素，以数字技术与实体经济深度融合为主线，加强数字基础设施建设，完善数字经济治理体系，协同推进数字产业化和产业数字化，赋能传统产业转型升级，培育新产业新业态新模式”，并且“坚持促进发展和监管规范并重，健全完善协同监管规则制度，强化反垄断和防止资本无序扩张，推动平台经济规范健康持续发展，建立健全适应数字经济发展的市场监管、宏观调控、政策法规体系，牢牢守住安全底线”。同时，国家还对数字经济的未来作出预测：“展望2035年，数字经济将迈向繁荣成熟期，力争形成统一公平、竞争有序、成熟完备的数字经济现代市场体系，数字经济发展基础、产业体系发展水平位居世界前列。”

实名化、法币结算、设置交易期限等措施只是为了完成上述进程的手段，其最终目的都在于避免海外NFT泛滥而无序的金融化倾向，在没有充分基建、监管的大背景下将尚未完善合规的金融属性从国内的数字资产中剥离，从而维持数字藏品市场的稳定性，鼓励从业者们注重数字资产的长期投资而非短期波动，提高市场的透明度和可预见性，进而保护购买者的权益、增强投资者的信心，建立一个更加公正、可持续和健康的数字资产市场。相信待到市场进入合规、安全、基建相对完善的稳定发展阶段，市场会和主管部门一起逐步探索实现数字资产更丰富的金融价值。

4. 现有行业规则汇总及评析

时至今日，数字藏品行业已经获得了政策支持并在国内遍地“开枝散叶”，但遗憾的是，用以规制数字藏品市场的行业规则依然不多，且内容过于笼统、原则化。

据笔者统计，国内目前针对NFT制定的行业守则大致有以下四部：《数字藏品合规评价标准》（制定方：中国商业股份制企业经济联合会）、《数字藏品行业自律发展倡议》（制定方：中国文化产业协会、中国版权协会、中国文字著作权协会等）、《发行NFT数字藏品合规操作指引》（制定方：广东省互联网协会区块链专业委员会、泰和泰（广州）律师事务所等）、《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（制定方：中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会）。这四部文件的内容可以总结为以下三点，与上文内容遥相呼应：第一，数字藏品平台必须实名注册；第二，数字藏品必须使用人民币结算；第三，数字藏品行业必须杜绝炒作、限制金融化。这些行业规则的出台标志着国内数字藏品行业的逐渐规范、成熟。但是在给予其肯定的同时也需要指出，这些规范过于简略且高度趋同，存在一定程度的欠缺与不足。

首先，这些行业规则对于开办数字藏品平台所需的资质提及不多。除《发行NFT数字藏品合规操作指引》外，其余均未提及，且该指引本身所列资质要求（ICP、EDI许可证，网络文化经营许可证，网络出版服务许可证）只是一般互联网服务经营提供商所需要的。至于是否需要针对数字藏品平台设置特别的、针对性的证照或者评估登记程序，目前行业内部似乎并未达成一致意见。

其次，针对数字藏品市场所特有的消费者知情权保障也有需要补充、改善的地方。正如上文所述，NFT的高信息透明度是数字藏品行业的一大特色，包括基础信息、流转信息、竞价信息公开。但是上述行业规则似乎普遍遗漏了对消费者（即NFT买家）知情权的保障。据笔者调研，国内各大龙头数字藏品平台在信息透明度上都有待完善之处，业内需要对消费者知情权作出合规补强。

最后，对于数字藏品的知识产权保障也需要相应的立法保护。在制作、出售、转让数字藏品的过程中，对作品的版权、商标、专利等知识产权的保护非常重要。但是因为NFT的玩法花样繁多，有必要针对不同的玩法分别立法，确保NFT的交易和使用不侵犯他人的知识产权。此外，也需要规定NFT拥有者的权利和义务，例如是否可以授权他人使用NFT、如何维护NFT版权的完整性等。

三、风险与展望

综上所述，虽然国内的NFT二级市场乃至整个数字藏品行业正处于欣欣向荣的崛起过程中，但如果想要实现超越和良好发展，不仅要克服区块链技术、产业理念不成熟等带来的缺陷，还要面临来自政策、监管的合规压力。在探索元宇宙奥妙的过程中，我们必须先认清它蕴含的种种风险。

首先，最为关键的问题在于国内目前缺乏用以规制并保障数字藏品行业有序发展的具有法律性质的文件。虽然业内已经有许多协会或者组织针对NFT交易市场发布了一些指引性质的文件，比如《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（由中国互联网金融协会、中国银行业协会等发布）、《数字藏品行业自律发展倡议》（由中国文化产业协会、中国版权协会等发布）、《数字文创规范治理生态矩阵公约》（由新华网、上海文化产权交易所等发布）等，其中不乏业内权威部门的支持。但是必须注意到，行业规范、业内指引性质的文件无论是由哪些行业协会制定的，都不能代替法律、法规。尤其是在数字藏品平台开启二级市场所需求的具体资质要求方面，目前缺乏可靠的法律文件及政策指引。截至目前，国内的相关立法还在建设过程中，这就给从业者们带来了政策上的不确定性，无法准确认知到监管的红线具体在什么位置，从而导致国内NFT市场不得不用保守的方式来谨慎尝试。长此以往，对行业的发展不利。因此，众多法律从业者和行业协会等都在配合和倡导相关职权部门尽快立法或出台政策，为良好的市场环境保驾护航。

其次，目前国内的数字藏品平台众多且杂乱，有些平台的合规性相当存疑。仅在去年，就有许多数字藏品平台突然爆雷，其中不乏一些被从业者给予高度关注的爆款数字藏品平台，比如图灵艺术、一度梦幻、云视空间、SO藏等。龙头企业的平台也同样发现了隐患。2022年8月16日，腾讯幻核团队正式对外发布公告，宣布关停其旗下数字藏品平台“幻核”的所有业务。上述现象的产生部分是因为权力部门对于数字藏品平台的监管措施逐渐趋于严格，但这不必然导致数字藏品行业的泡沫破碎。笔者注意到，相关利好的政策和规范正在落地，也许未来数字藏品行业乱象丛生的情况将不复存在。

最后，不得不承认，国内NFT平台拥有藏品的丰富程度目前无法与海外市场比肩。当前，国内平台还是习惯于仿效传统艺术品行业挂靠知名艺术家、潮流品牌发行新品的模式，忽视了用户（玩家）之间的共建共创，只有少数平台可以为私人用户铸造NFT提供渠道。这与“万物皆可NFT”的行业态势对比，显得有些格格不入。

但是即使存在以上的不足和障碍，国内NFT市场的前景依然值得期盼。

从顶层设计的角度出发，虽然国内暂未出台法律、法规明文规制数字藏品市场，但是在具体的司法实践中，已有法院积极认可NFT的价值和权益。

2022年末，杭州互联网法院审理了一起因NFT数字藏品交易引发的信息网络买卖合同纠纷案。法院在该案判决中明确了NFT数字藏品具有价值性、稀缺性、可支配性、可交易性等财产权客体特征，同时还具有网络虚拟性、技术性等网络虚拟财产特有属性，属于网络虚拟财产，应当受我国法律保护。在NFT数字藏品交易符合信息网络买卖合同表现形式的情况下，可参照适用我国法律关于信息网络买卖合同的相关规定予以规制。在此基础上，法院进一步认为NFT交易表现为通过互联网信息销售数字商品的经营活动，属于电子商务范畴，应受《电子商务法》的规制。即NFT作为一种数字商品，有关它的交易并不违反当前法律、法规的强制性规定，二级市场的存在是合法的。

此外，浙江某法院也受理了一起因数字藏品链下交易引发的信息网络买卖合同纠纷案。涉案双方试图绕开交易平台，私下买卖数字藏品。在判决书中，法院虽然肯定了原告和被告之间的信息网络买卖合同关系合法有效，应受到法律保护；但鉴于交易标的NFT数字藏品系特殊的网络虚拟财产，属于受法律保护的财产权客体范畴，需要依附于网络服务平台的区块链技术，其所有权转移具有一定的受限性，进而解除了当事人的链下交易合同。链下交易（或场外交易）无疑是一种规避限制、违反规则的操作。这一案例也表示法院的裁判尺度与业内共识及规范是相当接近的，在没有明确法律规定的情况下，司法判决也尊重了行业惯例。

结合上述两个案件可以发现，权力机关对NFT这一新生事物并不排斥，可能在并不久远的未来就会有更为详细、完备的规范出台，为NFT市场的良性发展保驾护航。

张云燕北京金诚同达（上海）律师事务所合伙人，上海市律师协会外事委员会委员、一带一路业务研究委员会副主任，最高人民检察院民事行政案件咨询专家业务方向：并购与重组、证券与资本市场、诉讼与仲裁

商子承

北京金诚同达（上海）律师事务所实习人员