2020年开年伊始，新型冠状病毒感染肺炎疫情席卷全国，为有效阻断疫情传播，国务院办公厅于2020年1月26日发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，将2020年春节假期延长至2月3日。紧随其后，各省市也根据实际情况陆续发布延迟复工等通知，全国大部分省市均要求复工时间不得早于2020年2月9日24时，导致诸多建筑企业施工停滞、开工延期，这势必对工程工期造成巨大不利影响。那么，新冠疫情下，在施工合同履行过程中，承包人是否可以新冠疫情爆发导致工期延误为由，而避免承担工期延误的违约责任呢？

一、新冠疫情的法律性质

（一）将新冠疫情定性为不可抗力

住建部2017年10月30日公布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.1条的规定，“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

若承包人签订的施工合同采用以上示范文本，则将新冠疫情作为不可抗力事件认定具备了合同依据。

即便合同中未明确约定瘟疫、传染病等作为不可抗力，根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条的相关规定，我国法律对不可抗力的定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。本次新冠疫情与2003年的“非典”疫情存在极大的相似之处，均为乙类传染病，且两者均按照甲类传染病的标准来预防和控制，即“乙类甲管”，事实上，本次疫情发展至今，新冠疫情确诊人数、死亡人数等数据已经超过非典疫情，政府所采取的防疫措施也远高于“非典”疫情期间。

根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号）第3条第3项的规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。虽然，该司法解释已失效，但仍然具有借鉴意义。北京市第二中级人民法院在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的专题报告中明确将“非典疫情”认定为“不可抗力事件中的自然灾害”。为新冠疫情作为不可抗力认定提供了相应的法律依据。

虽然，目前我国政府及司法机构还未对新冠疫情的法律性质进行明确定性，但根据中国国际贸易促进委员会已经发布的通知，“受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明”。因此，在国际贸易合同履行过程中，新冠疫情可作为不可抗力事件。

综上，新冠疫情符合不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力三要素，可被认定为“不可抗力事件”。

（二）将新冠疫情定性为情势变更

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条的规定，所谓情势变更是指，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

在非典期间，对于非典的定性是不可抗力还是情势变更也存在过争议，在司法实践中，如若最终需要对合同进行变更处理的，许多法院及法官均会适用情势变更原则，例如中国银行丹阳支行与景国庆租赁合同案（案号：（2003）丹民初字第2371号）中，法院认为，“双方订立房屋租赁合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更”。

《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法【2009】165号）的规定，“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核”。

以上，虽然实践中有法院适用请示变更原则调整非典疫情所导致的合同履行困难，但是根据最高院的精神，应慎重适用情势变更原则。

二、“非典”期间相关判例

通过非典、不可抗力、工期顺延等关键字检索建设工程施工合同纠纷相关案例后发现，在个案处理过程中，不同法院根据案件的不同情况，对“非典”疫情所致的工期延误问题，主要集中为以下几种认定：

（一）将“非典”疫情认定为“不可抗力”，支持工期顺延

在浙江省高级人民法院审理的浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案（案号：（2011）浙民终字第34号）中，法院认为，“考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天”。

（二）未对“非典”疫情法律性质进行定性，但支持工期顺延

在江苏省南京市中级人民法院审理的南京机电产业（集团）有限公司与江苏平潮建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案（案号：（2019）苏01民终6726号）中，法院认为，“2003年上半年的“非典”疫情系突发情况，对正常的生产、生活秩序确有不利影响，平潮公司主张疫情是导致工期迟延的原因之一，予以采信”。

（三）对“非典”疫情作为不可抗力不予认可，工期不予顺延

在河南省开封市中级人民法院审理的开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案（案号：（2010）汴民终字第1073号）中，法院认为，“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力”。

综上，非典疫情对建设工程施工合同工期造成影响的，不同法院在实际判决中有不同的定性，虽然大部分合同支持了工期顺延，但是也有法院认为如若非典疫情不影响合同正常履行的，则不构成不可抗力，工期不予顺延。

四、小结

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3.2（4）条的规定，“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”。

结合示范文本约定，及非典疫情期间的司法判决，不论对新冠疫情如何定性，由于新冠疫情发生后导致的工期延误，承包人具备合理事由，根据合同约定及法律规定，在约定期限内向发包人发函主张工期顺延，并免除工期延误的违约责任。相关工期顺延的法律后果由双方根据合同约定处理，合同未约定的，根据不可抗力相关法律条款或公平原则处理。

但，新冠疫情是否可作为承包人顺延工期的合理事由，并不能一刀切，除看合同约定、法律规定外，还需要结合实际情况，分析新冠疫情与工期延误之间是否存在因果关系，若存在则可顺延，不存在则不予顺延。以下，将根据目前已经出现及未来可能出现的不同情况下，承包人因新冠疫情出现的工期延误是否顺延工期，具体问题具体分析。

五、工期是否可顺延，具体问题具体分析

（一）春节假期与疫情重叠期间

因新冠疫情爆发正值农历新年期间，存在春节假期与疫情重叠的期间，那么重叠期间是否可以顺延工期呢？

根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的定义可知，合同中所涉及的天，如无特别约定，均为日历天。

部分工程合同约定的工期中涉及春节假期的，合同约定的工期会明确排除春节假期的时间，不计入工期日历天内，此时，春节假期即便与疫情重叠，因为本身不计入工期，故不存在顺延工期的问题。另外，即便工期涉及春节假期，且未约定春节假期排除在工期外的，春节假期对中国人而言是一年之中最重要的团圆的节日，一般来说，发、承包人双方确定的施工计划中，在春季假期期间不会安排施工，那么即便春节假期与疫情重叠，该期间也不存在工期顺延问题。而且，以上情况期间停工的，并非由于新冠疫情所致，也不符合不可抗力的不可预见性的构成要件，因此不支持因新冠疫情不可抗力导致工期顺延。

但是，如果施工计划中，春节期间所处的施工阶段为项目关键线路的，且由于疫情导致施工现场停工、在政府规定的复工日期前无法继续施工的，此时，承包人无法施工，是其不可预见、不可避免的，由此造成的工期延误应视为新冠疫情不可抗力事件所致的延误，工期予以顺延。

（二）国务院宣布假期延长期间

2019年11月21日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号），明确“春节：1月24日至30日放假调休，共7天。1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。”2020年1月26日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），明确“现将延长2020年春节假期的具体安排通知如下。一、延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”假期延长时间为1月31日、2月1日，2月2日为原休息日。那么，假期延长期间即1月31日至2月2日期间，承包人是否可申请工期顺延呢？

首先，根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课； ”。传染病防治法对于停工、停业等紧急措施有着明确的规定，假期延长期间可以归入传染病防治法第四十二条第二款规定的“停工、停业、停课”。

同时，根据《中华人民共和国突发事件应对法》第六十六条：“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。”

因此，在新冠疫情下，政府发布的延长假期的相关通知具有强制效力，造成工程工期延误的，符合不可抗力的不可预见、不可避免且不能克服的构成要件，由于新冠疫情导致的工期延误可适用不可抗力因素顺延工期。

（三）地方政府宣布延迟复工期间

在国务院发布延长春节假期后，随着事态的发展，为进一步加强新冠疫情防控工作，全国31个省、市、自治区先后启动重大突发公共卫生事件一级响应。部分省市发布了不早于一定日期前复工的通知，例如，上海市人民政府2020年1月27日发布《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，明确本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。那么，各地方政府要求的延迟复工期间，承包人是否可申请工期顺延呢？

以上海为例，2月3日至2月9日间，2月3日至2月7日为原工作日。同样，对于延迟复工期间到底属于什么性质，上海市的通知并不明确。2020年1月28日，上海市人力资源和社会保障网以《关于延迟企业复工相关问题，市人社局权威解答》的形式，明确“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。”但是，延迟复工期间企业不得不按规定要求提前复工，根据相关法律规定，延迟复工期间归入传染病防治法第四十二条第二款规定的“停工、停业”期间更为合理。理由同上文。

但是，在江苏省交通运输厅2020年1月27日发布的《省交通运输厅关于推迟全省交通建设工程复工时间的紧急通知》中明确，“（一）省内所有交通建设工地不得在2020年2月8日前复工复产，未经交通运输主管部门同意，任何工地不得擅自复工。¼疫情防控导致的建设工期延误，属于《合同》约定中的不可抗力情形，各建设单位应将《合同》约定的工期顺延”。也就是，就目前各级地方政府及部门发出的通知、公告中，仅江苏省交通运输厅的通知明确了新冠疫情符合不可抗力情形，工期可顺延。

综上，若确因新冠疫情，导致工程无法开工、复工，影响工程工期的，承包人可以新冠疫情作为不可抗力因素申请顺延工期。

（四）工程所在地以外区域人员延迟返工期间

伴随新冠疫情在全国的不断蔓延，自武汉于2020年1月23日武汉封城以来，湖北省除神农架林区外其他区域也随即采取了封城措施。全国其他疫情较为严重的区域，则采取了“封户”，即实行居民出行严格管控措施，包括浙江台州、温州、山东德州、广西玉林、防城港等城市。再如上海，目前上海市已经停运全部的省际客运，部分火车班次、航班取消，伴随着新冠疫情所采取的防控措施，极有可能导致工程所在地以外区域的工作人员无法按时返回工程所在地，即便按时返回，根据要求，自疫区返回的人员也需要进行隔离。由此可能导致工程工期延误。此时，承包人是否可申请顺延工期？

该种情况下，各地所采取的防控措施公布时间与各地执行的可复工时间之间存在一定的时间差，工程所在地以外区域工作人员延迟返工的情况，在疫情确认发生后，承包人通过排查对此种情况，是可以提前做出判断的，并提前做出应对措施，因此大概率情况下，该种情况下，新冠疫情并不必然导致工期延误，承包人无法以新冠疫情作为不可抗力因素申请工期顺延。

（五）因疫情导致物资无法流转期间

因新冠疫情的发展，全国大部分省市的交通运输出现延后、取消，而且项目停工，其他物资生产企业也根据相关通知及要求处于停工状态，可以预见即便工程复工，也可能出现工程所需物资无法及时发货、及时送达的情况，由于物资缺乏导致项目工期延误的，承包人是否可申请工期顺延？

新冠疫情的发生却属于承包人不可预见的情况，但是物流无法流转的情况是否是承包人不可避免、不可克服的，还需要根据实际情况综合判断，在承包人证明物资无法流转，是承包人用尽各种方法都无法避免，且物资是用于项目工程关键路线的，承包人可申请顺延工期。否则，新冠疫情无法构成不可抗力影响合同履行，就工期延误的事实，承包人无法免责。

（六）因施工人员发生确诊疫情被整体停工隔离期间

根据各级政府及相关部门的要求，项目复工后，项目也应做好新冠疫情的防控工作，严格落实防疫防控措施，确保从业人员安全健康。若项目复工后，由于施工人员感染新冠肺炎被确诊，导致项目整体停工、隔离，工期延误的，承包人是否可申请工期顺延？

若承包人严格按照政府及相关部门要求，落实防疫防控措施的，根据专家意见，通过合理措施，疫情“可防可控”，建设单位、施工单位均有义务尽最大努力避免本项目发生病毒传染，那么该情形可能无法满足不可抗力要求的不可避免要件，属于“意外事件”，承包人无权申请工期顺延，免除工期延误的违约责任。

六、总结

从新冠疫情本身而言，疫情的产生不可预见、不能避免，目前对新冠疫情也没有有效的治疗及应对措施，属于不可克服的客观情况，新冠疫情本身属于不可抗力事件。但是，新冠疫情导致的工期延误，是否全部可适用不可抗力事件免责，顺延工期，则首先还是需要承包人审查签订的《建设工程施工合同》，查找合同依据；另外，需要根据实际情况，确认新冠疫情与工期延误存在因果关系；最后，承包人还应该根据合同约定及法律规定，及时将新冠疫情不可抗力事件导致工期延误的情况通知监理人、发包人。缺少任何一个环节，都有可能导致承包人顺延工期的主张无法得到支持。