2016年5月12日下午，上海市律师协会主办，上海市长宁区人大工作研究会、上海市长宁区法律服务业协会和上海市律师协会长宁区律师工作委员会联合承办虹桥法治论坛。上海市律师协会公司与商事业务研究委员会与上海市法学会商法研究会共同承办了其中的“法律服务+商业创新”分论坛。

上海市律师协会副会长邹甫文、公司与商事业务研究委员会主任曹志龙、副主任屠磊、徐培龙等21名委员参会，另有市法学会商法研究会的成员和来自商界、政府机关及法院的嘉宾一同参加。分论坛由副主任屠磊主持。

学术讨论中，分论坛主要围绕“律师为创新型商业模式提供法律服务时的注意事项”、“政府层面对于创新型商业模式的监管要求”以及“司法部门对于金融创新的司法认定”等问题进行了探讨，综述如下：

一、律师如何为商业创新保驾护航

北京金杜律师事务所上海分所管理合伙人陈青东律师以VR产业、远程医疗产业为例介绍律师团队如何为高新技术企业保驾护航。

数据表明，当今企业间的竞争，不是产品的竞争，而是商业模式的竞争。但值得注意的是，新的商业模式在带来新机遇的同时也会带来新的风险。考虑到立法具有滞后性的特点，公司在进行商业创新的时候往往无法全面考量相应法律风险。这时，法律服务的介入对于创新性商业模式变得尤为重要。

具体而言，在商业模式创新中，法律服务是贯穿始终的，可包括对于交易结构和交易流程的设计、交易目标的审查、交易规则的设定等。

以外商投资时下新兴的VR产业为例，律师团队在执业过程中应严把握以下法律服务要点：

1、产业定位。VR产业涉及游戏、影视、移动医疗等，律师需要在项目伊始作准确分析。

2、各产业所涉及的法言法语。律师团队需要充分了解互联网文化、医疗、电影等产业的专业用语，并与相关法律法规表述相结合。

3、产业限制。律师团队应了解例如游戏、支付平台、电影等产业对于外资的限制。

4、商业模式分析。律师团队应根据现行法律框架，就商业模式的可行性提供意见。

另外，必须考虑到许多创新产业项目同时涉及多个领域的法律，包括证券、公司并购、知识产权、诉讼、劳动和税务等方面，甚至还与大量非法学专业知识挂钩。因此，在处理大型项目时，只有由各领域律师组成的律师团队才能为客户提供完善、专业的法律服务。事实上，许多国际和国内的顶级律师事务所早已采用这种团队工作模式。以TMT团队业务为例，由不同专业领域或法域律师组成的律师团队需要从以下方面为企业把关：

1、审阅无线电通信、牌照、普及服务、设备监管、拦截和编号有关文件；

2、协助获取跨司法管辖区的牌照授予；

3、协助处理监管部门级相关运营商间的各项安排；

4、协助协商宽带无线接入频谱的分配方案；

5、协助配合产能监管要求。

二、政府层面对于创新型商业模式的监管要求

上海市商务委法规处卢正处长从政府监管角度强调法治建设对于商业模式创新的重要性。

据数据统计，在上海，电商企业正在成为商业创新的龙头。由此带来平台经济的迅猛发展，拉动了B2B电子商务交易。此外，智慧商圈、社区精准营销等新兴概念也推动着居民消费升级。而上海在商业创新带来可喜成果的同时，监管层也同样重视由此可能带来的法律风险和立法缺陷问题：

1、针对一些创新商业模式，国家法律、地方法规等均存在立法滞后的情况，使得商事主体在具体操作时缺乏明确的法律依据和指引。这种现象在大宗商品交易行业、P2P行业尤为显著。在具体法规缺失的前提下，监管部门一般参照《中华人民共和国反不正当竞争法》、国家部委的通知等指引性文件作为依据进行监管。相关监管部门亦可能通过加快针对新兴商业模式的立法工作、明晰现有法律规定的界限和规制范围、加强行业自律等方式解决上述问题。

2、商业模式创新对知识产权保护提出更高要求。商业模式创新往往与新的专利技术、know-how乃至商业概念具有密切联系。在现行法律下，企业对于自己的商标、专利和作品分别可以根据商标法、专利法和著作权法等法律法规保护自己的专属知识产权。然而，理论界对于商业模式、创新概念等是否可以通过前述法律进行保护存在较大争议，而且这种现象在游戏行业尤为突出。创新的商业模式或概念无法作为企业的专属知识产权保护。因为创新并不等于知识产权。一方面，对于知识产权适当的保护可以调动人们从事科学技术研究和文学艺术作品创作的积极性和创造性；但另一方面，应避免知识产权范围扩大引起的权利滥用，最终对于人民的积极性和创造力产生反作用。作为企业方面，应通过商业秘密保护等方式维护自身权益。

三、商业金融创新与法律风险防范

来自上海市第二中级人民法院的符望法官从司法部门的角度分析了一系列商业金融创新模式的合法性和法律风险，包括：融资租赁与售后回租、保理业务、新类型担保和资产证券化。

1、融资租赁与售后回租。融资租赁是指出租方融通资金 http://baike.baidu.com/view/1329496.htm向出卖人购得设备，并为承租方提供所需设备。租赁 http://baike.baidu.com/view/34078.htm期间内，承租方按合同规定分期向出租方交付租金。租赁设备的所有权属于出租方，承租方在租期内享有设备的使用权 http://baike.baidu.com/view/425391.htm。租赁期满，设备可由承租方留购，续租或退回出租方。相较之下，售后回租则是基于融资租赁的一种新发展，指承租人将自有设备的所有权转让给租赁公司以融入资金，同时通过与租赁公司签订回租合同，将设备租回使用，在租赁期内按期向租赁公司支付租金，并最终于租赁结束时重新获得设备所有权的一种融资性租赁业务模式。

上述新型金融业务出现之初，一些违约的承租人会在案件中抗辩此类交易名为租赁实为借贷，应当被认定无效。对此，法院一般认为这些交易安排体现了交易各方的真实意思表示，不侵犯其他方利益、不违反强制性法律规定，应认定有效。

另外值得注意的是，交易主体应当重视此类交易模式下的风险防控，主要措施包括完善承租人资信审查机制、建立租赁物交付监督机制（例如在租赁物上设置GPS定位装置）、完善业务人员业绩考评等。

2、保理业务。保理业务指的是卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供贸易融资、销售分户账管理、应收账款的催收、信用风险控制与坏账担保 http://baike.baidu.com/view/1109562.htm等服务。

目前，司法机关主要通过两个方面来区分保理业务与银行贷款业务：一是保理业务往往着眼于应收账款而非全部资产质量；二是保理业务往往佐以精确的资产定价方法，是一种金融资产的收购，而非放贷。此外，针对实践中常见纠纷，律师在办案过程中应当特别注意，保理方应当注意向买方发出保留业务转让通知，以确保其行使追索权。

3、新类型担保。随着商业模式的不断创新，传统的担保方式在某些时候并不能快速及时的为新类型的交易提供保障，于是就在传统担保方式的基础上衍生出一些新型担保方式，主要包括：商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押、人身保险的保单质押、保证金质押、排污权质押、存货动态质押、债权回购担保等。

上述新类型担保往往面临许多问题，而现行法律亦不足以对相关问题作出解释，所以其担保效力和法律后果往往存在较大不确定性。造成这种不确定性的主要原因有二：一是我国物权法设定了物权法定的原则，而由于部分质物的法律性质和权利源泉尚待明确，故其担保效力也可能因此存疑；二是我国对于部分担保形式的登记制度存在缺失，一旦发生例如一物二押的情况，如何确定优先权也存在较大不确定性。

4、资产证券化。资产证券化指的是以特定资产组合 http://baike.baidu.com/view/4207003.htm或特定现金流 http://baike.baidu.com/view/378307.htm为支持，发行可交易证券的一种融资形式。其基本流程是：发起人将证券化资产出售 http://baike.baidu.com/view/5361883.htm给一家特殊目的机构(SPV) ，然后SPV 将这些资产汇集成资 http://baike.baidu.com/view/258442.htm产池，再以该资产池所产生的现金流 http://baike.baidu.com/view/378307.htm为支撑在金融市场 http://baike.baidu.com/view/16681.htm上发行有价证券 http://baike.baidu.com/view/114393.htm融资，最后用资产池产生的现金流来清偿所发行的有价证券。

资产证券化的概念始于上世纪70年代的美国，如今在发达国家获得了良好的发展。然而，资产证券化在我国的发展仍存在较大困难，其主要原因是现行法律尚不能充分保障证券化的基础资产与发起人、SPV及SPV母公司做到破产隔离。其主要的法律依据是《信托法》第十五条、十六条的规定，即“（信托）委托人或受托人因为出现破产原因而依法被宣告破产后，信托财产并不被划入破产财产范围而进行分配。”

我国信贷资产证券化目前主要通过信托方式进行，由《信托法》规范，其破产隔离在国家立法层面予以保障。而企业资产证券化的SPV采取中国特色的证券公司专项计划，只是由证监会部门规章规定，破产隔离保障的法律层次不够高。

对于我国资产证券化所面临的法律瓶颈，可以考虑采取以下解决方式：

1、加快立法建设，寻求制度破冰的可能性；

2、在解决我国保险法中关于保险利益规定的前提下，引入风险应对机制（CDS）；

3、在具体操作时也可考虑在上海自贸区先试先行。

四、嘉宾与谈

杨忠孝教授从法理学的角度谈了自己的观点——社会生活充满创新，而立法往往是滞后于社会生活的。想要解决这一矛盾，仅仅依靠加快立法是不够的。每个法律人必须跳出原有思维，从根本上认识到法律是建立在社会整体价值基础上的，而非仅仅建立在资本基础上。因此，建立诚实信用的社会价值观才是解决问题的关键。

曹志龙主任提出，商业创新对于律师业务能力提出了很高要求，律师应当参考诉讼业务的经验做好非诉业务，即全面考虑可能存在的法律风险和争议点；也需要以非诉业务的方式做好诉讼业务，向客户提供完整、精准和高标准的法律服务。律师不仅仅是法律的实践者、研究者，更应成为法律的制定者，借此也希望委员会可以为商业创新过程中涉及的国家、地方立法作出自己的贡献。

邹甫文副会长就本次活动作总结发言。联想到一年前大热的“互联网+”概念，本次论坛讨论的“法律服务+商业创新”与之有相似之处。两者体现的都是传统行业与创新模式、法律服务的深度融合。最高端的法律服务应当渗入企业决策层，使得企业的发展在法律思维和法律框架下进行，最终使法律思维和创新思维完美结合。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：上海市律师协会公司法业务研究委员会

执笔：张  轶  上海九州丰泽律师事务所