摘要：新型冠状病毒性肺炎属于不可抗力。因不可抗力，当事人有权解除合同。因不可抗力解除合同导致质量纠纷，应根据情况区别承担责任。

关键字：新型冠状病毒性肺炎  不可抗力 合同解除 质量认定

       近期，因新型冠状病毒性肺炎影响，大量在建工程无法如期正常开工和竣工，笔者认为新型冠状病毒性肺炎属于我国合同法当中不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，该客观情况属于不可抗力。因不可抗力合同一方当事人有权解除合同，现就合同解除后质量的认定，根据个人工作实践作如下探讨。

       （一）新型冠状病毒性肺炎属于不可抗力，因不可抗力导致合同目的不能实现，可以解除合同。

       我国民法总则第一百六十一条第二款规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。新型冠状病毒性肺炎即属于我国民法总则当中不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。这是中国出具首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明，也是我国权威机构首次对新型冠状病毒性肺炎进行法律性质定性。

       另最高人民法院曾于2003年06月11日就“非典”疫情发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号））。该通知第三条第二款曾明确规定：“因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条正是不可抗力的相关规定。因新型冠状病毒性肺炎与非典型肺炎属于同种不同类，故法律性质定性亦应属于不可抗力。

       我国合同法第九十四条明确规定：当事人因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同。在（GF—2013—0201）建设工程施工合同（示范文本）（下称：施工合同范本）中也有明确的约定。施工合同第17.4条 因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

       (二)合同解除后的质量认定。

       在建工程未施工，合同解除不存在施工质量的认定问题，故不存在探讨的意义。故笔者拟从工程施工完毕（即竣工验收）及工程未施工完毕（即：半拉子工程）两方面对合同的解除后的质量认定进行探讨。

       2.1在建工程已竣工的应依法办理竣工验收。

       在建工程施工完毕，合同主要义务已经履行完成，如果此时双方解除合同，主要是工程质保服务进行甩项处理的问题，故此时合同解除，合同当事人双方应按合同约定及法律法规进行工程竣工验收。

       在建工程施工完毕，根据我国建筑法，房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定，施工单位完成工程设计和合同约定的各项内容，施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求的，应提出工程竣工验收报告。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。

       建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案；审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料;实地查验工程质量;对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。

       建设单位根据各方验收一致意见，出具竣工验收报告。竣工验收报告是工程质量已符合交付使用条件，工程报案，工程办理结算的重要依据。

       如果建设方组织各方参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致验收意见时，应当协商提出解决的方法，如确定系施工单位责任的，应由施工单位进行整改，返修。待施工单位整改，返修完毕，由建设方再组织各方进行竣工验收。

       如果建设方组织各方参与工程竣工验收，对于施工质量及其责任归属有争议，可以委请双方同意的检测机构进行质量鉴定。根据鉴定意见确定质量及其责任归属。这在施工合同范本当中有相关的约定：5.5 质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。

       如果施工单位提请竣工验收后，建设单位怠于组织各方进行验收，关于工程的质量如何认定呢？根据我国建筑法规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。如果建设工程未经竣工验收，建设单位擅自使用的，可以视为验收合格。其依据是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

       如果建设单位工程拒绝办理竣工验收，其质量如何认定呢？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。在施工合同范本中也有类似的约定：13.2.2竣工验收程序（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。

       如果合同当未约定“视为认可竣工结算文件的”的情形，而建设单位又拖延验收的，质量如何认定呢。

       根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。即如果建设单位提交竣工验收报告，发包人拒绝办理验收，提交报告之日视为工程竣工之日。工程竣工不等于质量合格，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，工程未经竣工验收合格，建设单位擅自使用的，除地基基础工程和主体结构质量承担责任在合理使用寿命内外，视为工程验收合格。

       2.2、对于在建工程未施工完成（即：半拉子工程）合同解除，质量认定的问题。

       根据合同法第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。及第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。为此，因不可抗力解除合同导致质量纠纷，应根据情况区别承担认定：

       （1）因不可抗力中途解约的合同，如果双方当事人一致确认质量合格，司法实践中一般予以认可。

       （2）如果当事人双方互不予以认可，司法实践中一般根据举证责任分配规则综合认定。具体来说，发包人主张责任问题，应提供工程质量的证据。例如过程验收记录，隐蔽验收录，分部分项验收记录，现场勘察记录等。承包人不予以认可的，应提供相反的证据。

       当然，如果双方未涉诉，对于双方互不认可的情形质量如何认定呢。“对于基础工程和主体结构施工过程中，通常情况下由监理公司在承包人自检合格的情况下，对工程的各分项工程进行检查评定，评定合格的才允许进行下道工序的施工。为此，在此阶段对于质量争议，一般由设计、施工、监理、质监部门联合判定。但在工程竣工验收投入使用后，因质量纠纷提起诉讼的，此阶段质理不合格必须由相应的法定检测机关做出的鉴定意见确定。”【1】

       （3）若双方无法达成一致意见，应由司法机关委托工程质量鉴定机构进行鉴定解决。根据鉴定意见，由司法机关结合案件在案证据依法裁决。

       （三）质量认定的标准

       3.1国家标准和行业标准

       根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量分成合格和不合格两个等级。除了国家标准外，各地、各行业协会还会制定行业标准。标准具体体现在以下几个方面：(1)施工及验收等通用的综合标准和重要的、通用的质量标能；(2)工程建设通用的有关安全、卫生和环境的标准；(3)工程建设重要的通的术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准；(4)工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准；(5)工程建设重要的通用的信息技术标准；(6)国家需要控制的其他工程建设通用的标准。

       3.2约定标准和达优标准

       双方当事人在合同中约定的工程质量标准不得低于国家标准，否则约定无效，工程仍应按照国家标准进行竣工验收。如果某些特殊工程没有国家标准行业标准，则双方当事人可以结合工程的实际情况对工程质量标准作出特定，并按约定的质量标准进行工程验收，也以此作为解决双方质量争议问题的依据。

       此外，双方当事人还可以在合同中约定“优质结构”“鲁班奖”“扬子杯”。如达到，则发包人给予承包人一定的奖励；如达不到，则承包人需承担一定罚款。” 【2】笔者认为，工程竣工验收达到“优质结构”“鲁班奖”“扬子杯”的情形，双方应当根据合同约定给予以奖励；如果工程因不可抗力情形导致合同解除，工程无法进行竣工验收的，承包人无权向向发包人请求奖奖励；发包人也无权向承包方人罚款，这应当属于不可抗力中免责的情形。

【1】奚晓明 韩延斌 王林清著《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》人民法院出版社，2014.4，第302页

【2】李玉生/主编 俞灌南/副主编《建设工程施工合同案件审理指南》 人民法院出版社，2019.1；第192页