（本指引于2020年12月30日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过）

第一章 总则

 

第一条 为指导律师从事国有企业混合所有制改革业务的尽职调查工作，规范律师事务所及其指派的律师的执业行为，保障律师依法履行职责并完善律师执业风险防范机制，依据《关于深化国有企业改革的指导意见（中发(2015)22号）》、《关于国有企业发展混合所有制经济的意见（国发〔2015〕54号）》、《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见（国办发[2017]36号）》、《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见（发改经体〔2017〕2057号）》等相关规定及要求，特制定本指引。

 

第二条 本指引系从参加混合所有制改革的投资人角度出发，律师受其委托对混改目标企业（或称“标的公司”）进行法律尽职调查所涉及的相关内容进行的编写，在国有企业混合所有制改革业务中进行法律尽职调查工作的律师，应当根据法律、法规发表法律意见，根据应发表的法律意见涉及的尽职调查的范围，可参照本指引进行尽职调查。

 

第三条 律师在进行国有企业混合所有制改革尽职调查时，应当遵守法律、行政法规及相关规定，遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，以保证律师在从事国有企业混合所有制改革尽职调查业务中所出具文件的真实性、准确性和完整性。

 

第四条 律师在承办国有企业混合所有制改革业务尽职调查工作的同时，原则上应制作工作底稿，留底保存。

前款所称工作底稿是指律师在承办国有企业混合所有制改革业务尽职调查工作过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。

第二章 国有企业混合所有制改革业务尽职调查的基本方法

 

第五条 律师工作底稿应包括以下内容：

（一）律师接受委托事项的基本情况，包括委托人名称、事项的名称；

（二）与委托人签订的委托协议；

（三）查验计划及其操作程序的记录；

（四）与查验相关的企业文件，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件、变更文件或者上述文件的复印件；

（五）与查验相关的重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或者副本；

（六）与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人、标的企业等单位及相关人员相互沟通情况的记录，对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场查验记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；

（七）委托人、标的企业及相关人员的书面说明或者声明书的复印件；

（八）法律意见书、尽职调查报告草稿；

（九）律师内部讨论的记录；

（十）其他与出具法律意见书、尽职调查报告相关的重要资料。

 

第六条 律师应当依据不同的查验事项及核查对象选择合理的查验方法，包括但不限于面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法，并根据存疑原则追加核查方法的原则，确保所披露文件真实、准确、完整。

律师应当合理、充分地运用查验方法，除本指引列明的查验方法外，还应当根据实际情况予以补充。在有关查验方法不能实现验证目的时，应当对相关情况进行评判，以确定是否采取替代的查验方法。

 

第七条 律师在出具法律意见、尽职调查报告时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

 

第八条 律师要求委托人及委托人控制或有关联的主体提供书面凭证，是尽职调查最基本的方法。律师采用书面审查方式进行查验的，应当分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断。

在特定情况下需证明的事实需其他资料作为支持或者印证的，不能以委托人及委托人控制的或有关联的主体提供的书面凭证作为认定事实的唯一依据。

 

第九条 律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书，可以作为出具法律意见、尽职调查报告的依据，但律师应当履行本指引第七条规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。

律师从公共机构抄录、复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具法律意见、尽职调查报告的依据，但律师应当履行本指引第七条规定的注意义务并加以说明；未取得公共机构确认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见、尽职调查报告的依据。

 

第十条 律师进行核查和验证，需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的，应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。

 

第十一条 就目标企业及相关主体经营情况是否真实而言，律师必须亲自赴目标企业及其下属公司的主要经营场地进行现场核查。必要时，也应当赴目标企业的重要供应商、客户的经营场地进行现场核查。

律师采用实地调查方式进行查验的，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。该自然人或者单位负责人拒绝签名的，应当在笔录中注明。

 

第十二条 就需要其他第三方进行确认的事项，律师应通过访谈、函证的方式进行。访谈、函证可与其他中介机构的尽职调查共同进行，但必须作独立调查及判断。第三方接受访谈但不愿出具书面确认文件的，或第三方不接受访谈的，律师应制作笔录并可通过摄影等方式进行佐证。

律师采用函证方式进行查验的，应当以挂号信函或者特快专递的形式寄出，邮件回执、查询信函底稿和对方回函应当由经办律师签名。函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的，由经办律师对相关情况作出书面说明。

 

第十三条 就某些无法以书面文件作出支持的事实进行访谈，尤其是对目标企业、目标企业的工作人员进行访谈时，访谈内容必须明确、具体，并能够反映律师得出结论的经过，而非仅仅就是否存在事实作出询问。

律师采用面谈方式进行查验的，应当制作面谈笔录。谈话对象和律师应当在笔录上签名。谈话对象拒绝签名的，应当在笔录中注明。

 

第十四条 网络检索、政府部门、行业协会官方网站的查询是前述核查方式的有效佐证和补充，律师在对目标企业的相关资料、无独立第三方证据证明的事实以及存疑事项进行核查时，应利用该等方式进行核查。

律师采用查询方式进行查验的，应当核查公告、网页或者其他载体相关信息，并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。

 

第十五条 律师查验目标企业或者其分支机构有关主体资格以及业务经营资格的，应当就相关主管机关颁发的批准文件、营业执照、业务经营许可证及其他证照的原件进行查验。对上述原件的真实性、合法性存在疑问的，应当依法向目标企业的设立登记机关、其他有关许可证颁发机关及相关登记机关进行查证、确认。

就确认目标企业的主体信息以及历史沿革资料而言，律师应向相关工商行政管理部门调取全套工商登记资料，并在工商登记资料上加盖工商登记资料查询证明章。工商登记资料与委托人自行提供的资料有冲突的，以工商登记资料为准。因特殊情况无法亲自调阅工商登记资料的，应寻求其他替代方式，但不得仅依靠委托人提供的工商登记资料作为认定事实的唯一依据。

 

第十六条 对目标企业自然人有关资格或者一定期限内职业经历的查验，律师应当向其在相关期间工作过的单位人事等部门进行查询、函证。

 

第十七条 对目标企业不动产、知识产权等依法需要登记的财产的查验，律师应当取得登记机关制作的财产权利证书原件，必要时应当采取适当方式，就该财产权利证书的真实性以及是否存在权利纠纷等，向该财产的登记机关进行查证、确认。

 

第十八条 对目标企业生产经营设备、大宗产品或者重要原材料的查验，律师应当查验其购买合同和发票原件。购买合同和发票原件已经遗失的，应当由财产权利人或者其代表签字确认；相关供应商尚存在的，应当向供应商进行查询和函证。必要时，应当进行现场查验，制作现场查验笔录，并由财产权利人或者其代表签字；财产权利人或者其代表拒绝签字的，应当在查验笔录中注明。

 

第十九条 对目标企业依法需要评估才能确定财产价值的财产的查验，律师应当取得符合相关法律规定的资产评估机构出具的有效评估文书；未进行有效评估的，应当要求委托人委托有资格的评估机构出具有效评估文书予以确认。

 

第二十条 对目标企业银行存款的查验，律师应当查验银行出具的存款证明原件；不能提供委托查验期银行存款证明的，应当会同委托人（存款人）向委托人的开户银行进行书面查询、函证。

 

第二十一条 对目标企业财产的查验，难以确定其是否存在被设定担保等权利负担的，律师应当以适当方式向有关财产抵押、质押登记部门进行查证、确认。

 

第二十二条 对目标企业是否存在对外重大担保事项的查验，律师应当与委托人的财务负责人等相关人员及委托人聘请的会计师事务所的会计师面谈，并根据需要向该目标企业的开户银行、公司登记机关、证券登记机构和委托人不动产、知识产权的登记部门等进行查证、确认。

向银行进行查证、确认，采取查询、函证等方式；向财产登记部门进行查证、确认，采取查询、函证或者查阅登记机关公告、网站等方式。

 

第二十三条 对目标企业及目标企业有关自然人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调查、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实的查验，律师应当与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈，并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。

向有关公共机构查证、确认，可以采取查询、函证或者查阅其公告、网站等方式。

 

第二十四条 待查验事项只需书面凭证便可证明的，在无法获得凭证原件加以对照查验的情况下，律师应当采用查询、复核等方式予以确认；待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行查验。

 

第二十五条 从不同来源获取的证据材料或者通过不同查验方式获取的证据材料，对同一事项所证明的结论不一致的，律师应当追加必要的程序，作进一步查证。

 

第二十六条 律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书、尽职调查报告等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明。

 

第三章 国有企业混合所有制改革业务尽职调查的基本内容

 

第一节 目标企业的设立、历史沿革及变更情况

第二十七条 对目标企业“设立、历史沿革沿革和变更情况”的核查，应包括但不限于下列文件：

（1）目标企业现行有效的营业执照；

（2）企业工商登记的查询资料；

（3）目标企业历次变更的章程及目前有效的章程；

（4）与目标企业设立相关的政府有权部门的批文；

（5）与业务经营相关的批准、许可或授权；

（6）目标企业取得的资格认定证书，如业务经营许可证等；

（7）目标企业变更登记事项的申请与批准文件；

（8）审计、评估报告；

（9）股东会、董事会的会议记录和决议；

（10）目标企业分支机构和目标企业对外投资证明；

（11）税务登记证以及有关税收优惠情况说明及批文；

（12）外汇登记证（如有）；

（13）海关登记证明（如有）；

（14）目标企业已经取得的优惠政策的相关证明文件（如有）；

（15）其他相关证明文件。

 

第二十八条 律师须查验目标企业是否为依法设立且合法存续的公司。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业现行有效的营业执照和公司章程；

（2）从工商行政管理机关调阅的，显示目标企业状态为“确立”“存在”“在册”等足以反映企业存续的基本信息，或工商行政管理机关出具的目标企业合法设立并有效存续的确认文件。

（3）向目标企业所在地工商行政管理部门调阅，并取得加盖工商行政管理部门档案证明章的目标企业设立之日起历年工商年检或年度报告资料（如目标企业及前身缺失工商年检资料或年度报告资料的，可补充查询或走访包括但不限于地方政府文件、地方图书馆或档案资料馆、发展与改革委员会、国有资产监督管理部门、集体资产主管部门或单位、民政部门、税务部门及其他与目标企业及其前身有关的政府主管部门）；如目标企业为外商投资企业的，需按照与外商投资企业发行上市相关的规定查阅外商投资企业联合年检相关文件。

 

第二十九条 律师须查验目标企业的注册资本是否已足额缴纳，股东用做出资资产的财产权转移手续是否已办理完毕，目标企业的主要资产是否存在重大权属纠纷。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）公司章程、出资协议等股东就出资所作的约定，以确定用以出资的资产范围；

（2）有限责任公司整体变更为股份公司的，需查验审计报告、资产评估报告（如有）、验资报告（如有）；

（3）设立时即为股份公司及股份有限公司设立后的历次出资，需核查验资报告（如有）及相关的资产评估报告（如有），并根据出资情况具体核查以下各项：

①现金出资的，应核查银行进账单并向银行确认其真实性；

②涉及登记过户的资产或无形资产（如不动产、车辆等动产以及土地使用权、专利、商标、著作权等无形资产），应查验过户后的权属证书的原件，如有必要，应赴相关登记机关核查过户登记情况；

③对于涉及股权出资的，应向股权公司注册地的工商行政管理部门调阅并取得加盖工商行政管理部门档案的证明章，证明股权公司已经办理完毕股东变更登记的工商登记材料；

④对于不涉及登记过户的资产（如机器设备、原材料、存货），需查验资产交接的书面文件，并需现场查验并制作查验笔录并就资产交接情况进行访谈；

⑤对技术秘密等无形资产应持审慎态度，除查验相关书面文件外，建议就资产交接情况进行访谈；

对公司历史沿革中其他历次出资均比照上述要求进行查验。

 

第二节 目标企业基本运营结构

第三十条 对目标企业“基本运营结构”的核查，应包括但不限于下列文件：

（1）目标企业目前的股本结构的说明；

（2）目标企业目前的管理结构、薪酬体系的文件；

（3）目标企业内部管理制度与风险控制制度的文件。

 

第三十一条 律师须查验目标企业的股权是否清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的目标企业股份是否存在重大权属纠纷。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业各股东就在目标企业出资金额、出资比例、出资时间及历次增资、减资、股权转让过程中，权属清晰，不存在代为持有、委托持有，不存在纠纷的情况说明及声明性文件；

（2）目标企业、控股股东和其他股东关于目标企业的股权结构清晰，不存在代为持有、委托持有，不存在纠纷等相关情况进行的书面说明。

 

第三十二条 律师须查验目标企业的管理是否独立。目标企业是否已建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业法定申报期内的股东会、董事会、总经理办公会等会议资料原件；

（2）目标企业控股股东、实际控制人及其控制的其他企业与目标企业各自的组织机构图，及各事业部门、科室设置及调整的目标企业相关文件，以及各部门的职责说明；

（3）目标企业各项规章制度及实际执行情况、相关记录文件的书面说明；

（4）目标企业控股股东、实际控制人及其控制的其他企业与目标企业相互占用资产、资源的情况及相关解决措施和效果的说明（如有）；

（5）走访目标企业董事、监事、高级管理人员、财务人员，并制作访谈笔录；

（6）目标企业控股股东、实际控制人及其控制的其他企业与目标企业的各业务部门的设置及运行情况说明，必要时实地查验，并现场制作查验记录；

（7）目标企业控股股东、实际控制人及其控制的其他企业与目标企业的财务部门的设置以及独立运作情况的说明；

（8）目标企业对机构独立性相关事项进行的书面说明。

 

第三十三条 律师须查验目标企业是否已经依法建立健全股东大会（股东会）、董事会、监事会、独立董事等制度，相关机构和人员是否能依法履行职责。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业公司章程、股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、独立董事工作制度文件等资料；

（2）目标企业股东会、董事会决议选举相关董事、监事、聘任高级管理人员、独立董事的决议；

（3）目标企业关于股东会、董事会决议及实际情况的说明，必要时走访目标企业董事、监事、高级管理人员及相关人员，并制作访谈笔录。

 

第三十四条 律师须查验目标企业是否具备合格的内部控制制度且被有效执行。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业内部控制制度、财务管理制度、各规章制度原件；

（2）走访目标企业董事、监事、高级管理人员或部门业务人员、财务部门人员，了解目标企业各项制度的执行情况；

 

第三节 目标企业的股权情况

第三十五条 对目标企业“股权情况”的核查，应包括但不限于下列文件：

（1）有关企业的股权结构及其演变过程的证明文件；

（2）股权有无质押或其他形式权利行使障碍的证明文件；

（3）有关股东出资方式、出资金额的证明文件；

（4）股东以非货币财产出资的财产权属证明文件及权属变更登记文件。

 

第三十六条 律师须查验目标企业历次股权变动是否合法、合规、真实、有效。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业历次股权/出资变更的工商资料、股东会决议、董事会决议、总经理办公会议决议等、修改后的公司章程（或章程修正案）原件；

（2）目标企业股权/出资变动后向股东/出资人签发的出资证明书；

（3）目标企业股权/出资变更后制备的股东/出资人的名册；

（4）目标企业就本次股权转让完成工商变更登记的原件；

涉及股权/股份/出资转让的，律师还应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业股东如向股东以外的人转让股权，其他股东同意股权转让的书面文件原件；如其他股东（单个或全部）不以书面形式同意股权转让，需取得股权转让方已按《中华人民共和国公司法》之规定通知该股东而该股东未予答复的证据；如其他股东（单个或全部）作出明确的意思表示不同意股权转让，应取得该股东在合理期限内未按同等价格购买转让股权的证据。

（2）目标企业股东如向股东以外的人转让股权，其他股东均放弃优先购买权的书面声明文件原件（适用于有限责任公司股权转让）；

（3）目标企业股权转让协议原件；

（4）目标企业股权转让价款支付凭证原件；

（5）目标企业为股权转让所进行的审计和评估的报告原件（适用于国有股权/股份转让公允价格的确定）；

（6）国有资产主管部门对目标企业国有股权转让前进行的评估报告、评估结果的确认文件原件（适用于国有股权/股份转让）；

（7）目标企业股权转让履行国有产权交易程序的相关文件原件（适用于国有股权/股份转让）；

（8）政府主管部门就股权转让的批准文件原件（适用于股权转让需要经过政府主管部门批准的情形）。

涉及增加或减少注册资本的，律师还应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业股东会同意增加/减少注册资本、股东变更、修订公司章程的决议原件。

（2）目标企业审计报告和评估报告的原件（适用于性质为国有控股公司的目标企业增资/减资或国有股东向目标企业增资/减资）；

（3）国有资产主管部门对评估结果及增资/减资价格的书面确认文件原件（适用于性质为国有控股公司的目标企业增资/减资或国有股东向目标企业增资/减资）；

（4）政府主管部门就目标企业增资/减资及章程修改事项作出的批准文件原件（适用于增资/减资需要经过政府主管部门批准的情形，例如外商投资企业、金融企业等）；

（5）如为股东以外的人对目标企业增资的，目标企业现有股东放弃优先增资权利的书面声明文件原件（适用于有限责任公司增资）；

（6）目标企业增资协议原件；

（7）目标企业增资/减资的验资报告原件；

（8）增资方对作为出资投入目标企业的资产具有合法来源和完全所有权权属的证明文件原件；

（9）增资方作为出资投入目标企业的资产所有权已过户（转移）至目标企业名下；

（10）目标企业就减资事项所编制的资产负债表及财产清单的原件；

（11）目标企业就减资事项根据《中华人民共和国公司法》的规定通知并公告债权人的证据；

（12）债权人要求清偿债务或提供相应担保的资料或书面说明；

（13）目标企业与股东就减资事项所签署的协议原件；

（14）目标企业因减资事项向股东支付对价的凭证。

涉及企业合并/分立的，律师还应当尽职查验以下文件或事项：

（1）合并各方就合并事项作出的股东会决议原件；

（2）合并各方签署的合并协议原件；

（3）合并各方编制的资产负债表清单及财产明细清单；

（4）合并各方就合并事项根据《中华人民共和国公司法》的规定通知并公告债权人的书面证明资料；

（5）合并各方债权人要求清偿债务或提供相应担保的资料；

（6）被合并方资产过户至合并方的证明资料；

（7）合并方本次合并后注册资本增加的验资报告原件；

（8）被合并方解散清算的全套文件原件；

（9）合并方就合并事项而修改的公司章程；

（10）政府主管部门就公司合并及章程修改事项作出的批准文件（适用于公司合并需要履行政府主管部门批准程序的公司，例如外商投资企业、金融企业等）；

（11）合并方向公司合并后的股东换发的出资证明书原件；

（12）合并方就目标企业公司合并修改后的股东名册；

（13）合并方就公司合并事项履行工商变更登记程序的证明文件原件；

（14）分立方就分立事项作出的股东会决议原件；

（15）分立方编制资产负债表及财产清单；

（16）分立方就分立事项根据《中华人民共和国公司法》的规定通知并公告债权人的证据；

（17）公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议原件；

（18）为分立之目的所新设的公司，其设立的全套文件原件；

（19）分立方与分立后的存续方或新设方就财产分割、债权债务承担事项达成的分立协议原件；

（20）分立方根据分立协议将相关财产过户至分立后的存续方或新设方名下的证据；

（21）分立后的存续方或新设方的验资报告原件；

（22）分立方解散清算的全套文件原件（适用于新设分立）；

（23）政府主管部门就公司分立所涉及的公司新设、变更及解散事项作出的批准文件原件（适用于公司分立需要履行政府主管部门批准程序的公司，例如外商投资企业、金融企业等）；

（24）分立后的存续方或新设方向股东签发或换发的出资证明书原件；

（25）分立后的存续方或新设方的股东名册；

（26）分立后存续方和新设方就公司新设和变更事项履行工商登记程序的证明文件。

目标企业出资或股权变更存在不规范情形的，律师应根据具体情形查验以下文件或事项：

（1）对于注册资本的缴付存在瑕疵的，应核查瑕疵产生的具体原因和情况，以及验资复核报告、资产评估复核报告、相关政府部门出具的确认文件等；

（2）对于历史上存在集体企业、国有企业改制不规范的，应核查具体情况，必要时需要相关政府部门出具的确认文件；

（3）对于历史上存在国有股权转让或持股比例变动不规范的，应核查具体情况，必要时可以由相关政府部门出具的确认文件；

（4）对于历史上存在委托持股、信托持股、违规职工持股的，应核查形成原因及变化过程、规范及清理情况，必要时需要相关政府部门出具的确认文件。

必要时，就以上情况走访相关主管人员或经办人员，并制作访谈笔录。律师应论证目标企业历次股权变动合法、合规、真实、有效。

 

第四节 目标企业的资产情况

第三十七条 律师须查验目标企业的资产是否完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

律师须先行了解目标企业正常生产运营所必需的资产，并以此为基础进行核查。律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业的重大资产清单。

（2）现场查验目标企业主要生产经营设备、设施，制作查验记录。

（3）目标企业主要生产经营设备、大宗存货、重要原材料的购买合同、发票、价款支付凭证、交接确认文件等；如在核查过程中发现异常情况，应对合同相对方进行访谈并制作访谈笔录，或向合同相对方发出函证并取得其回执。

（4）目标企业股东用于出资的资产的原始取得文件、过户凭证、交接确认文件等，如该等资产已不存在于目标企业，应核查其转让、灭失、报废手续等相关文件。

（5）土地使用权证及其相关文件，以出让方式取得国有土地使用权的，应核查申请及审批文件、履行招拍挂程序文件、土地使用权出让协议、土地出让价款缴纳凭证、划拨用地（含土地性质变更）补缴的土地出让金（如有）；以受让方式取得国有土地使用权的，应核查土地使用权转让协议、转让价款支付凭证等；以租赁方式取得国有土地使用权的，应核查土地租赁合同、土地租金支付凭证、土地使用权登记文件；涉及使用农村集体土地的，应核查土地承包经营权证、土地承包经营权流转合同；涉及使用林地、草原、海域的，应核查林权证、草原所有权证、草原使用权证、海域使用权证等权属凭证，及相应的权属流转合同、登记备案凭证等。

（6）以自建方式取得房屋所有权的（含在建工程、临时建筑等），应核查相应的《建设用地批准证书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《房产证》等相关文件，核查建设过程中涉及的规划、环评、安评、施工、竣工等相关手续是否完备有效；以受让方式取得房屋所有权的，应核查转让协议、价款支付凭证、房产证等相关文件，对于已经竣工投入使用且账上已经转为固定资产的房屋，应当核查竣工验收的全部文件（包括但不限于建设部门、环保部门、消防部门、劳动安全部门的验收文件）；使用非自有房屋的，应核查房屋租赁合同、房产证或其他证明租赁房产权属的文件、租金缴纳凭证、租赁登记备案文件。

（7）知识产权权属申请、取得的相关权属证书、知识产权年费缴纳凭证原件、与相关知识产权中介代理机构签署的书面委托代理协议、实际执行情况，必要时走访相关登记机关、经办人员及目标企业主管人员，并制作访谈笔录。

（8）受让知识产权权属的转让协议、委托或者合作开发/创作知识产权的协议、知识产权权属变更申请书、变更通知书、权属变更相关审批文件、缴费单或支付凭证，必要时走访相关政府部门、经办人员及目标企业主管人员，并制作访谈笔录。

（9）许可使用知识产权的相关协议及限制使用的相关协议及约定，必要时走访相关政府部门、经办人员及目标企业主管人员，并制作访谈笔录。

（10）律师在核查土地使用权、房产、商标、专利等需备案、登记、公示的相关资产时，不应只核查书面文件，还需到相关备案、登记部门进行实地核查，并查询相关网站公告信息，制作查验记录。

（11）资产评估报告原件，必要时走访评估机构及经办人员，并制作访谈笔录。

（12）审计报告原件，必要时走访审计机构及经办人员，并制作访谈笔录。

（13）必要时实地查验，并制作现场查验记录。

（14）必要时走访目标企业的相关董事、高级管理人员、经办人员，并制作访谈笔录。

 

第三十八条 律师须查验目标企业拥有的土地使用权和房产是否合法有效，是否存在权属纠纷，并应参照本指引第37条要求的查验事项，对目标企业取得土地、房地产产权证书的过程，权属证书原件，资产权属性质，是否存在权利限制及纠纷等情况进行尽职查验。

就土地使用权的取得，应同时核查目标企业在取得及使用土地使用权过程中是否存在违法违规行为，是否受到行政处罚；如以自建方式取得房屋所有权的，应核查《建设用地批准证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《房产证》等相关文件，核查建设过程中涉及的规划、施工、竣工等相关手续是否完备有效；以受让方式取得房屋所有权的，应核查转让协议、价款支付凭证、房产证等相关文件。

 

第三十九条 律师须查验目标企业商标的取得是否符合法律规定，是否已取得完备的权属证书，是否存在产权纠纷或潜在法律纠纷。

律师除应对本指引第37条要求的查验事项尽职查验外，还应尽职查验以下内容和事项：

（1）目标企业及其子公司、分支机构与商标委托代理机构签署的委托申请协议；

（2）申请商标主体的主体资格证明文件；

（3）商标注册申请书；

（4）商标受理通知书、商标注册申请补正通知书（如有）、商标审查意见书（如有）；

（5）商标公告相关文件，商标复核、复审申请书（如有）；

（6）商标登记费及年费缴纳凭证；

（7）商标局官方网站检索注册商标情况，并制作检索证据；

（8）目标企业及其子公司、分支机构通过受让取得商标权的转让协议、变更申请文件及协议实际履行情况的书面说明；

（9）目标企业及其子公司、分支机构取得的商标权属证书原件；

（10）目标企业对所拥有的商标权属是否存在权利限制、权属纠纷等情况进行的书面说明。

 

第四十条 律师须论证目标企业专利权的取得是否符合法律规定，是否已取得完备的权属证书，是否存在产权纠纷或潜在法律纠纷。

律师除应对本指引第三十七条要求的查验事项尽职查验外，还应尽职查验以下内容和事项：

（1）目标企业与专利委托代理机构签署的委托申请协议；

（2）目标企业及其子公司、分支机构与专利委托代理机构签署的委托申请协议；

（3）申请专利主体的主体资格证明文件；

（4）专利注册申请书、提交的专利申请说明文件；

（5）专利申请受理通知书；

（6）专利公告相关文件，复核、复审申请书（如有）；

（7）专利登记费及年费缴纳凭证；

（8）国家知识产权局官方网站检索注册专利状态等情况，并制作检索证据；

（9）目标企业及其子公司、分支机构通过受让取得专利权（含专利申请权）的转让协议、变更申请文件及协议实际履行情况的书面说明；

（10）目标企业及其子公司、分支机构取得的专利权属证书原件；

（11）目标企业对拥有的专利权属是否存在权利限制、权属纠纷、是否属于职务发明等情况进行的书面说明。

 

第四十一条 律师须查验目标企业的主要生产经营设备、大宗产品和重要原料的取得是否符合法律规定，是否拥有完备的权利，是否存在产权纠纷或潜在的法律纠纷。

律师应参照本指引第三十七条的要求对目标企业拥有的主要生产经营设备、大宗产品和重要原材料情况进行尽职查验，必要时实地查验及走访目标企业相关负责人员，并制作现场查验记录及访谈笔录。

 

第四十二条 律师须查验目标企业对其银行存款是否拥有完备的权利，是否存在产权纠纷或潜在的法律纠纷，并应按要求对目标企业的存款证明文件的原件进行尽职查验。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业的银行开户证明、银行贷款卡、银行资信证明文件；

（2）目标企业对其银行存款拥有完备的权利，不存在产权纠纷或潜在的法律纠纷的书面说明；

（3）律师应前往银行打印目标企业存款情况流水单，并由银行加盖公章；

（4）辅助核查时，可以走访银行相关负责人员，制作访谈笔录或查验记录。

 

第五节 目标企业的重大债权债务

第四十三条 律师须披露目标企业（包括目标企业主体以及目标企业控股子公司，下同）的重大合同是否合法有效，是否存在潜在风险；若存在潜在风险，是否对目标企业生产经营有重大不利影响；合同主体是否变更为目标企业；合同履行是否存在法律障碍。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）未来可能对目标企业产生重要影响包括存在风险与纠纷的重大业务合同：

①与目标企业的业务、资产相关的合同或协议：目标企业及目标企业的子公司签署且正在履行的主要合同，包括但不限于采购合同、销售合同、借款合同、担保合同、资产（股权）买卖、转让合同、资产租赁合同、人财物保险合同、业务技术合作（开发）协议、劳动合同及保密协议、职务发明及专利归属、使用协议等文件原件；

②与目标企业参与经营投资相关的合同或协议：涉及目标企业及其子公司合资、联营、挂靠、合伙、投资及参与利润共享等协议原件；

③目标企业避免同业竞争、减少规范关联交易的有关协议原件（如有）；

④目标企业建设施工类合同原件；

⑤目标企业与本次发行承销商的承销、保荐合同原件。

（2）目标企业及目标企业子公司与合同管理有关的各项制度（如有）。

（3）目标企业内部对重大合同签署审批流程文件原件，包括但不限于合同签署事项说明单、目标企业内部各部门的审批及意见单、目标企业涉及协议签署的内部各类决议及批示文件等。

（4）目标企业政府主管部门对目标企业签署相关合同前后需出具的登记、备案等文件原件（如需）。

（5）如目标企业以上签署的合同发生合同主要条款变更、履行主体变更或名称变更的，目标企业向以上协议相对方或利益相关方发出变更履行的书面通知书（含送达方式、送达单据、对方签收单）及对方是否同意合同内容变更，是否继续履行原合同，履行是否存在纠纷、诉讼的书面确认文件原件（适用于以资产新设成立股份公司，业务整合、剥离，业务模式调整等情况下目标企业履行内容、履约主体发生变更等情形）。

（6）目标企业对以上合同真实性、履行情况及是否存在纠纷、诉讼情况的书面说明或承诺。

（7）律师应对以上合同的真实性、有效性及实际履行情况进行核查，如发现协议的签订、履行存在异常的，应走访合同相对方并制作访谈笔录，或向合同相对方发出函证并取得其回执；对于以邮件形式发送的合同，律师可查验相关邮件发送记录，并制作查验记录。

 

第四十四条 律师须查验目标企业是否存在重大偿债风险，是否存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业近三年内的审计报告（如有）；

（2）目标企业正在履行的或将要履行的重大借款合同、担保合同、抵押合同及实际履行情况证明文件原件（包括但不限于还款凭证、补充协议、债权人书面确认文件、设定或解除担保或抵押文件等）；

（3）目标企业不动产、无形资产、生产经营设备的权属证明文件及担保权证或登记、备案文件；

（4）向目标企业及其子公司、分支机构所在地的主要贷款银行等发出的函证询证文件，目标企业历史上因偿债或担保发生的重大诉讼、仲裁文件（包括但不限于起诉状、答辩状、证据资料、裁定书、调解书、判决书、执行通知书等文件）；

（5）目标企业就是否存在重大偿债风险、是否存在影响持续经营的担保、重大诉讼及仲裁风险出具的书面说明文件，必要时走访目标企业股东、董事、监事、高级管理人员、财务负责人，并制作访谈笔录；

（6）通过目标企业的贷款卡到中国人民银行或商业银行查询目标企业的对外担保情况并打印查询结果，由中国人民银行或商业银行在书面查询结果上盖章。

 

第四十五条 律师须论证目标企业有无因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债，如有相关的侵权之债，是否对目标企业的生产经营造成重大不利影响，目标企业是否存在严重损害社会投资者及社会公共利益的行为。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业及目标企业控股股东、实际控制人关于目标企业当前是否存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债的说明；如存在，应提供情况说明、诉讼仲裁文件、判决裁定书、执行通知书等详细资料；

（2）走访目标企业及目标企业实际控制人、主要负责人员，并制作访谈笔录；

（3）通过包括但不限于网站在内的公开信息查询目标企业是否存在相关侵权之债；

（4）必要时应实地走访目标企业所在地环境保护局、知识产权局、质量技术监督局、消费者协会、安全生产监督管理局、公安局、法院、仲裁委等相关部门，并制作访谈笔录或查验记录；

（5）关于环境保护，可实地查验目标企业的环保设备、设施，并制作查验记录及访谈笔录；

（6）关于劳动安全，可实地查验目标企业员工的工作环境、工作条件，并走访目标企业的员工，并制作查验记录及访谈笔录。

 

第四十六条 律师需查验目标企业与关联方之间是否存在其他重大债权债务关系及相互提供担保的情况。特殊情况下，目标企业应就是否存在其他重大债权债务关系及提供担保情况出具书面说明。

 

第四十七条 律师须查验目标企业目前金额较大的其他应收、应付款是否系因正常的生产经营活动发生，是否合法有效。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业近三年内的审计报告（如有）；

（2）目标企业正在履行中的其他应收、应付款明细清单；律师应对清单中的款项进行核查（如数量过多，可实行抽查），包括对方当事人、合同签订、履行情况等，如发现异常，应走访目标企业的财务主管人员、对方当事人，并制作访谈笔录，或向对方当事人发出函证并取得其回执。

 

第六节 目标企业的重大法律纠纷、行政处罚等情况

第四十八条 律师须查验目标企业的生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，法定申报期间是否因违反有关环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业日常经营所需的防止环境污染许可证、保障自然资源合理开发和利用许可证等，包括但不限于排污许可证，危险废物收集、储存、处置许可证，采矿许可证，水资源开采许可证等证书原件；

（2）目标企业就改善环境、减少排污等的资金设备投入的支出凭证；

（3）目标企业制定的环境保护相关制度、人员及支出凭证；

（4）目标企业与外包排污部门签署的书面委托协议原件，相关协议执行情况的书面说明（如有）；

（5）目标企业所属当地政府或环保部门公开或第三方评估的环境信息；

（6）目标企业根据相关规定被环保部门要求整改的，所履行整改事项完成实施情况的书面说明，必要时走访各相关部门及人员，并制作访谈笔录。

 

第四十九条 律师须查验目标企业的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律、法规而受到处罚。

律师应当尽职查验目标企业最近三年内（三年仅为建议）生产的各种产品符合国家及行业的相关产品质量标准和技术监督标准，目前没有违反有关产品质量和技术监督方面的法律、法规的行为的证明原件。该证明由主管质量技术监督部门出具，如遇特殊行业，如食品、养殖、危险品等特种行业应由相应主管部门出具，必要时走访相关部门及人员，并制作访谈笔录。

 

第五十条 律师须查验目前目标企业及其控股子公司是否存在重大诉讼、仲裁。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业及其控股子公司关于是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件的说明，如存在，应提供全部相关文件；

（2）查询目标企业及其控股子公司住所地、主要经营地、主要客户所在地司法机关公告信息；

（3）通过包括但不限于网站在内的公开信息查询相关诉讼、仲裁及行政处罚案件情况；

（4）就目标企业及其子公司可能涉及的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，对目标企业及其子公司办公室主管人员、法务主管人员、邮件收发人员、常年法律顾问进行访谈，并制作访谈笔录，同时应查验目标企业及其子公司的用印情况，并制作查验记录；

（5）审查目标企业及其子公司主要合同条款及履行情况，如发现异常，应对合同相对方进行访谈并制作访谈笔录，或向合同相对方发出函证并取得其回执；

（6）核查过程中如发现异常情况，应向目标企业及其子公司住所地、主要经营地、主要客户所在地法院、仲裁委员会、行政主管机关发出函证并取得其回执，或直接走访并制作访谈笔录或查验记录。

 

第五十一条 律师须查验目前目标企业及其控股子公司是否存在行政处罚。

如目标企业的经营范围和经营方式等存在违反相关法律、法规或规范性文件的情形并因此受到行政处罚的，律师还应当尽职查验以下文件或事项：

（1）通过网络、政府公告、媒体报刊等公开渠道，查验核实目标企业受到的行政处罚的信息，必要时查验违法行为发生地现场、走访相关人员，并制作现场查验记录及访谈笔录。

（2）查验相关行政处罚文件（包括但不限于查验政府主管部门的政府办公会会议纪要、行政处罚决定书、行政处罚通知书、罚款缴纳通知书、没收违法所得通知书、责令改正或限期整改通知书、听证告知书等）实际执行情况（包括主管部门及目标企业对行政处罚执行情况的书面说明、违法行为是否仍在持续、罚款缴纳通知单、实际缴纳罚款情况说明、目标企业后续纠正、弥补或赔偿等情况）的说明，必要时走访相关政府主管部门及相关负责人员，并对目标企业及目标企业相关人员受到的行政处罚是否属于重大违法违规行为，进行书面说明。

（3）如目标企业经营范围、经营方式等违反有关法律、法规和规范性文件的规定，并经政府有关部门认定属于重大违法违规的，查验该等违法行为是否仍处于持续状态，是否对目标企业日常经营造成不利影响，目标企业及相关人员受到的处罚及实施的纠正、弥补或赔偿损失情况，目标企业及目标企业的实际控制人就杜绝或减少经营违法制定的相关制度及实际执行情况，目标企业及目标企业相关人员就目标企业日后经营符合相关法律、法律或规范性文件所作的承诺或说明。

（4）查验以上行政处罚过程中是否存在申辩、陈述、申请听证、行政复议、行政诉讼等情况，如存在，需查验申辩、陈述、听证、复议、诉讼的相关文件，必要时走访相关人员，并制作访谈笔录。

 

第七节 目标企业的人员情况

第五十二条 律师须查验目标企业是否人员独立。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）律师应先要求目标企业的实际控制人、高级管理人员、财务人员自行填写兼职情况表；

（2）目标企业聘任高级管理人员的董事会会议资料及决议原件；

（3）与目标企业的高级管理人员和财务人员签署的劳动合同原件；

（4）高级管理人员和财务人员的社保、公积金缴纳凭证原件；

（5）目标企业的高级管理人员、财务人员兼职及领薪情况说明；

（6）走访目标企业的董事、监事、高级管理人员、财务人员及目标企业的相关负责人员，并制作访谈笔录；

（7）通过包括但不限于网站在内的公开信息查询相关人员兼职情况。

 

第五十三条 律师须查验目标企业与其核心技术人员之间的劳动关系是否合规。

律师应当尽职查验以下文件或事项：

（1）目标企业与目标企业职工签署的劳动合同、劳务派遣合同、竞业禁止协议等，目标企业核心技术人员、生产销售人员的简历、学历、职称等信息；

（2）目标企业董事、监事、高级管理人员及其核心技术人员、财务人员的兼职及在目标企业控股股东控制的其他单位或目标企业以外单位任职或领薪情况的说明，必要时访谈上述人员，并制作访谈笔录。

 

第八节 尽职调查相关问题

第五十四条 律师开展尽职调查，应当注意下列问题：

（1）律师应当保持与委托人以及被调查对象的良好沟通，以便将律师在调查过程中所发现的问题及解决问题的方法及时反馈给委托人。

（2）律师应当注意同其他中介机构的配合。律师在工作中应当同其他中介机构相互配合，确保改制项目顺利完成。

（3）律师开展尽职调查，应当认真审核、比对相关资料。如果发现相关资料存在矛盾或者不一致，应当要求委托人予以核实，也可以商请其他中介机构协助调查，或由律师再次调查，以保证尽职调查的准确性。

（4）律师开展尽职调查，应当注意收集完整的调查资料，对于因客观原因无法获得与本次国企混改交易有重大关系的文件和证据的，应当在有关法律文件中明确说明。

（5）律师开展尽职调查，应当制作工作底稿以防范执业风险。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。

（6）律师开展尽职调查，应当严格履行保密义务，与目标企业及委托人签订保密协议。未经目标企业及委托人同意，律师在提供服务过程中或服务结束后均不应将获悉的相关信息透露给任何第三方。

 

第五十五条 《尽职调查报告》一般包括下列内容：

（1）范围与目的。明确律师开展尽职调查工作的范围以及出具尽职调查报告的目的；

（2）律师的工作准则。律师是否根据有关法律、法规、规章和规范性政策文件，根据委托人的授权，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具工作报告；

（3）律师的工作程序。律师在开展尽职调查过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程；

（4）相关依据。律师获取的各项书面材料和文件、谈话记录、现场勘查记录等；

（5）正文。正文内容应当与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围保持一致，如公司概况、经营情况、资产状况、知识产权、诉讼以及处罚情况等，正文部分可以分别对每一个具体问题进行确认、分析与解释；

（6）结尾。律师对尽职调查的结果发表结论性意见。

 

 

注：本指引由上海市律师协会十一届金融工具业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在办理相关业务时参考。

 

 

执笔人：

1、朱峰，上海市律师协会金融工具业务研究委员会主任、国浩律师（上海）事务所合伙人

2、胡子豪，上海市律师协会金融工具业务研究委员会秘书、国浩律师（上海）事务所律师