司法改革背景下法律职业共同体的构建

以律师行业为视角

2015年第04期    作者:王思维     阅读 9,057 次

在我国，法律职业共同体的概念始于二十世纪九十年代中期。该概念的提出，与当时我国的法治发展进程与社会法治环境密不可分。当时，经历了改革开放后近二十年的经济发展，人们的思想观念已经发生了较大变化，社会现实对法治的需求已充分积淀，法治已经成为时下中国不可回避的现实命题。而另一方面，时下的法律从业人员——法治建设的基础与具体实施者，则显现出职业化程度不够（如检、法队伍人员的构成）、专业基础单薄（无统一职业资格门槛）、人员思想陈旧（落后司法理念的残留）等与法治建设要求格格不入的诸多问题。此背景下，法律职业共同体概念应运而生。

通说认为，“法律职业共同体是由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体，这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语使他们彼此得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识。尽管由于个体成员在人格、价值观等方面各不相同，但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律职业共同体。”从上述表述可以看出，法律职业共同体并非具有实体组织机构和固定成员的有形主体，而是因法律人间所形成的精神上的共同体。其中，共同的法律人格是法律职业共同体得以形成的基础，而这种共同人格，则需要漫长的时间跨度及充分的现实条件方能得以养成。

客观而言，自法律职业共同体概念提出至今的十余年时间里，除国家统一司法考试外，我国的法律职业共同体建设乏善可陈。虽然法学教育在这一时间段中蓬勃发展，法律执业人员的专业化程度也大大加深，但不同角色的法律人之间趋于一致的精神内核则远未形成甚至渐行渐远。这种现状有其深刻的社会原因，若要改变，需要从理念到制度进行深入到变革。而本轮司法改革，或许会成为促使法律职业共同体形成的新的契机。

 

一、现象——死磕是法律职业共同体现实境遇的戏剧化表现

近年来，无论是学术界还是实务界，无论是司法人员还是律师，都真真切切地目睹了这样一种现象：“死磕”。而这种现象在刑事司法实践中层出不穷甚至蔚然成风。生活语境中，“死磕”系北方方言，是表达和某人或某事作对到底，不达目的誓不罢休的态度。而死磕式的辩护，则是指律师在刑事辩护中，针对办案机关在程序上的违法行为，以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争，其具体行为方式包括庭审中纠结于程序，寸土必争；庭审外利用网络或其他媒体，宣扬辩方观点，批判控方或审判方的观点，对辩方所认为的司法机关的错误给予攻击和揭露。有时，死磕式辩护甚至伴随着例如“绝食”、“拉横幅”、“申请游行示威”等极端手段。

笔者无意对死磕行为的是非予以评判，笔者同时认为，刨根问底、掘地三尺的精神甚至恰恰是刑事辩护律师所必须坚持的职业精神。然而，我们必须认识到，死磕现象是当时当地的产物，从长远看，该种行为或现象为法治所带来的后果弊大于利。其最直接的危害后果之一，即必将造成律师群体与司法人员群体之间情感上的对立，而这种对立的加剧，则必然造成法律人的分裂与立法、司法及政策的异化。显而易见的例证是，在《刑事诉讼法司法解释（草案）》中，作为最高审判机关的最高人民法院赋予各级法院惩戒律师的权力。尽管正式出台的司法解释删除了相关规定，但这一做法至少显示出司法高层中存在着不同的声音。

死磕现象并非常态，亦非主流，但是该现象却是我国法律职业共同体现状的一种集中反映。或者说，共同体成员间个别的不和谐因素，通过死磕现象，被戏剧化地放大并彰显。

 

二、现实——依然疏离的法律人

必须直面的现实是：尽管“法律职业共同体”的概念早已提出，但无论在制度上还是实践中，我国的法律职业共同体建设尚停留在概念阶段。

（一）宏观角度：检、法队伍与律师队伍间的职业认同感尚未形成

笔者认为，法律职业共同体间应当存在为三个层次的认同:一是价值认同，即共同体内部各职业群体在法治理念、职业操守、职业目标等价值追求层面趋同；二是角色认同，即共同体间不同职业者对其他角色在法治框架中的意义予以肯定，对彼此在促进法治、实现公正等层面的积极作用予以认同；三是能力认同，即共同体个体成员对其他成员的专业知识、执业技能等予以肯定，理解和尊重对方的专业判断，正视不同的专业观点，并乐于倾听他人对自己观点的批评。

而实践并不尽如人意，检、法队伍与律师队伍在上述四个层面的认同感均严重缺失。首先，检、法队伍背负了法律价值以外的太多负担，这与律师仅仅追求当事人合法利益单一价值的思维方式极易产生矛盾。近年来发生的几起“死磕”案件彰显着两支队伍间误解的加深。制度设计上有意为之的职能对立，在个别案件中演化为诉讼参与人个体成员的对立甚至不同职业角色的群体性对立；其次，共同体成员间专业能力差异确实存在，而专业能力的匹配是法律职业共同体形成的基础之一。另需强调的是：个别司法人员对律师专业意见的轻视同样不可忽略，个别办案人员对律师队伍专业素养、职业操守的怀疑态度也尚未清除。

（二）微观角度：检、法队伍与律师队伍在个案中的互信与依赖同样缺失

三角形诉讼结构的要义在于控、辩双方平等对抗，裁判者居中裁判。良好的诉讼制度中，三方角色具有天然的依存关系。只有通过控辩双方充分发表意见、展开对抗，才能使裁判者兼听则明，做到裁判公正。在此前提下，我们认为：在良性的法律职业共同体的关系中，检、法队伍与律师队伍应当建立起良好的信任与依赖关系，这种关系体现为：其一，目标统一，即认同各方的执业行为均是服务于公平、正义等价值的实现；其二，正视对抗，即认清这种对抗系制度设计使然，是诉讼职能所必需，对抗仅局限于案件本身，不应及于个体或行业；其三，尊重彼此的观点，即对各方发表的专业见解，应当耐心对待，认真理解，慎重反驳；其四，职业操守的互信，即信任对方在执业过程中会遵守职业操守，在合法前提下支持对方工作，促进诉讼程序的顺利进行。

这种个案中的信任与依赖关系，在实践中同样尚未形成。以刑事案件为例（刑案所反映的问题最为突出），虽然控、辩、审三方的关系在新《刑事诉讼法》实施后有较大的进步，但也远不及上文所述的理想境况——会见权尚有限制，调查取证依然是律师不敢触碰的雷区。更需强调的是：辩护人伪证罪，依然是高悬于所有辩护律师头顶的达摩克里斯之剑……

必须承认，法律职业共同体在我国尚未形成，律师队伍与检、法队伍关系的疏离，是不可回避的现实。

 

三、根源——不同角色主体法律人格的异化

如本文开篇所述，法律职业共同体的形成基础是不同角色法律人所共有的、趋于一致的法律人格。而构成这种人格的因素，是共同的价值目标、法治信仰、职业伦理、思维方式、实践技能等具体要件。笔者认为：上述趋同的法律人格，在我国的律师及检、法队伍中，尚未完全形成，甚至出现一定程度的异化。

（一）律师角色的法律人格异化

在律师行业内部，阻碍律师角色与检、法队伍形成统一人格的障碍在于专业化不足。在法治发展进程中，律师队伍与检、法队伍的专业能力对比一直在变化之中。而就近年而言，律师队伍的专业化程度逐渐落后于司法人员。在法治建设初期，限于当时的政策导向与认识水平，司法工作被过多地赋予政治属性，其人员招募也往往以“政治过硬”作为首要条件，而对法律专业能力的考察则往往退居次席。与之相反，律师行业则较早地设立了国家统一律师资格考试，其首要的考察要素是参考人员的法律专业知识。因此，在法治建设初期，律师的专业化程度往往超过检、法人员。而随着法治的进步，我国司法人员的教育背景大幅提高，进入检、法队伍也成为了各法律院校毕业生的首选就业方向。在入职后，基于体制内强大的组织力量，新晋司法人员的职业训练已十分规范和有效。而与之相比，律师的职业训练则依然局限于“师徒制”，以行业协会主导的职业培训依然不够充分和有效。更为关键的是，由于没有生存压力，检、法人员往往专一于某一领域的法律业务，而与之相比，律师（尤其是青年律师）迫于案源稀缺，收入微薄，不得不抓住一切可能的机会，在专业领域方面没有更多的选择余地。长此以往，便形成了“全科医生”式的粗放业务模式，缺少专业化、精细化等培养途径。

笔者认为：专业能力的对等是法律职业共同体形成的至关重要的因素。法律职业共同体所追求的价值一致，平等对话，互敬互信等，都是以专业能力的相当为基础的。而阻碍律师行业融入整个法律职业共同体的最重要因素，恰恰是专业化程度的不足和专业能力的欠缺。

（二）司法人员角色的法律人格异化

与律师行业相比，司法人员在专业化训练方面具有得天独厚的优势，而其法律人格异化的主要体现，则是价值目标的差异及导致这种差异的深层次的制度和政策根源。

长期以来，我国司法人员的角色定位始终难以确定。对于法官、检察官个体而言，其首先是一名公务员，其次才是司法工作人员；而对于司法机关领导而言，其首先是体制内的一名官员，其次才是较高级别的司法工作人员。这种定位导致司法机关和司法人员必须背负法律价值以外的其他价值。体现在实践中，则会出现诸多值得反思的现象。例如，司法机关不仅需要处理案件，还要承担普法宣传、社会维稳、扶贫救灾、解决就业以及安置复转军人等诸多政治任务。而这些任务则必然导致司法机关在判处案件时，也不能单纯地考虑如何适用法律，而必须站在社会管理者的角度，追求法律以外的诸多价值的实现。这种思维方式与价值追求，便与律师所习惯地单纯以法律为标准，单纯追求当事人一方利益最大化的价值追求产生了矛盾。

必须看到，造成司法机关与律师群体之间价值追求差异的深层次原因是长期以来对司法机关和司法人员地位和作用的定位偏差。在今天，这种偏差已经为我国政策决策层所充分认识，并提出了相应的解决方案。应当说，去行政化已经成为此后司法机关诸多改革的大势所趋。使司法回归法律，使司法人员回归法律人，是解决司法人员法律人格异化的最根本途径。

 

四、改革——重塑共同法律人格的契机

笔者认为：本轮司法改革的诸多举措，不仅能够有效地解决以往我国司法实践工作的诸多不足，若推进得力，甚至可以成为重塑我国法律职业共同体形成的新契机。

（一）司法改革措施有利于律师专业化程度的提升

司法改革的多项措施，使得专业化律师的竞争优势更加凸显，而作为主要遵循市场规律的律师行业，该变化无疑会提升律师队伍整体的专业化程度。

首先，审判中心主义的确立促使律师队伍专业化的提高。审判中心主义是本轮司法改革中就审判方式改革的最重要举措。审判中心主义的推行，必然使得法律因素成为评判案件结果的最主要因素。同时，庭审过程中各方当事人的发挥，也将在很大权重上影响案件的最终结果。在此情形下，律师对法律的专业判断和庭审技能，无疑会对案件结果起到更大的作用，这无疑对律师的专业水平提出了更高的要求。因此，专业化律师必然在此大环境下具有更多的竞争优势，而非专业化律师则要么发展为专业化律师，要么则因竞争力的不足而遭遇淘汰。

其次，员额制管理将促使团队化办案模式成为律师行业的主流，从而间接促进律师的专业化发展。本轮司法改革拟对司法工作人员实行员额制管理，将司法队伍区分为法官、检察官；法官助理、检察官助理和行政人员。这种区分，客观上必然形成了检、法机关办案模式的团队化，即一名主诉检察官或审判长带领多名助理形成办案组或合议庭进行办案的模式。而为实现专业和人员力量的匹配，律师的办案模式也极有可能发生上述变化，即一名资深律师（合伙人）带领多名律师或助理办案的模式。而团队化与专业化从来都是相辅相成的，团队化的发展所带来的必然结果就是专业性的提高。

因此，笔者认为：本轮司法改革的推行，将会促进律师队伍专业化程度的提高，从而为律师角色与司法人员角色融合为法律职业共同体扫清障碍。

（二）司法改革措施将促使司法回归本位

本轮司法改革的大方向是司法机关去地方化与去行政化，以及司法人员的专业化、职业化。显然，为实现上述目标制定的相关措施，将有益于司法角色回归本位，还原司法机关与司法人员的本来面目。而这一目标如能实现，则上文所述的司法人员价值目标的差异便可能逐渐消除。

首先，诸如财政垂直管理、审判中心主义和审判长、主诉检察官负责制等措施，必然使得司法机关的相对独立性进一步加强，使得法律因素越来越成为其处理问题、办理案件的主要甚至唯一标准。而司法机关及司法人员之所以在价值追求上发生变化，根本原因在于其在法律以外所背负的其他行政或政治负担。上述举措的推行，一方面促使司法机关不在受制于地方政府或其他机关，另一方面减轻其法律以外的其他任务，从而使司法机关和司法人员更多地着眼于法律的正确实施，促使其将法律效果作为办理案件的首要价值目标。

其次，员额制管理、司法人员遴选和退出机制等措施的实施，其所展示的表象是司法队伍的职业化和专业化，而其隐含的深意则是司法人员的精英化。精英化的司法队伍所带来的必然结果是先进的司法理念，高超的司法水平及崇高的职业操守。若司法改革真正能够在职业保障、职业荣誉感、晋升渠道等方面为司法队伍精英化提供充分的保障，则上述设想完全可以实现。由此推论，由精英化的司法队伍所掌控的司法实践，必然体现着法律人所共同追求的法治价值，而原本占有极大权重的其他价值则必须退居次席。

因此，司法改革的顺利推行，也必将为司法人员价值目标的差异带来转变，从而为司法人员与律师群体融合为法律职业共同体提供契机。

 

五、路径——深化法律职业共同体合作的两点建议

法律职业共同体的构建不可能一蹴而就。一定程度上，法律职业共同体也需要一定的自然发育过程。该过程中，法治水平的提升与法律文化的积淀就好比土壤，而适当的措施就类似肥料。笔者认为，强化法律职业共同体间的横向合作不失为一种好的措施。

笔者认为：以下两种合作模式值得推行。

（一）建立律师与检、法机关的相互考核评价机制

传统语境下，律师对检察机关、审判机关的监督，更多地体现为个案监督，即在诉讼进程中，律师通过其执业行为影响法官对案件的判断，进而影响裁判结果。实践中，有律师介入的案件，检、法机关的工作确实会更为慎重和规范。笔者认为：这种个案监督应当成为主流，但也必须认清其弊端。律师与检、法机关在对案件结果的影响力上存在着明显的不平衡，因此个案监督不会消除司法寻租。要提升个案监督的作用，只有进一步强化律师对个案的影响力，以制度促使检、法工作人员在个案中进一步保障律师的执业权利，更加重视律师的各项意见。

笔者还注意到，对某一法律职业共同体成员的评价，往往会因评价者立场的不同而有所差别。例如，对于检察机关的办案人员，其办案效率、办案数量、诉判一致率、改判率等是检察机关对其考核的重要指标；而对于律师而言，其是否尊重律师意见，是否保障律师执业权利，甚至是否和善的与律师交流，都大大影响律师对其的评价。从这一角度说，客观地评价一位法律职业共同体成员是否优秀，不应当仅仅站在某一职业群体的单一立场，而应当从法律职业共同体的整体角度作出评价。这种评价，应当兼听法律职业共同体中不同角色成员的意见。

综合以上两点，笔者认为：通过建立律师与检、法机关的相互考核评价机制，有助于强化二者相互尊重、重视对方的意识，从而平衡律师与检、法机关对案件结果的影响力，进而增强律师的作用。这一设想的推进可以从以下几个方面着手：1、邀请律师参与检、法机关的听庭评议，示范庭等业务考核活动；2、邀请律师担任优秀公诉人、优秀审判员等评优活动的评委；3、邀请律师参与审结案件的核查工作；4、邀请检、法人员参与律师、律师事务所各项评优或荣誉称号的评审工作；5、邀请检、法工作人员就重大案件及法律援助案件中律师的表现进行打分评价。

（二）吸纳律师参与疑难案例讨论

实践中，检、法机关对其所遇到的疑难案件召开讨论会的情况时有发生。与会人员以本机关人员为主，偶尔也有召开检、法联席会议，但却鲜有律师的身影。这种现象有其现实成因，即检、法机关对律师参与讨论的顾忌。类似讨论中，研讨的焦点并不仅仅不局限于法律问题，往往涉及司法政策、办案口径等敏感信息，因此不宜由“外人”参与。而笔者认为：律师参与类似研讨，对案件处理十分有利。其一，虽然现实中影响案件办理的因素多种多样，但法律依然是其中至高的准则，政策、口径等其他因素对案件的影响，均应以不违背法律为前提。在这一点上，律师与办案机关的立场是一致的，律师的参与有助于消除法外因素对案件的影响；其二，律师参与还有助于与会者全面把握案件。实践中，参与讨论者往往并不直接参与庭审，更无机会直接接触案件当事人或代理（辩护）律师。对案件的信息的汲取，仅能通过承办人的介绍。而承办人在介绍各方观点时，难免会参杂自身的主观判断、功利需要或感情色彩，这种“加工”，本身就有可能使得当事人或代理（辩护）律师的意见变味。若吸纳律师参与讨论，由于律师职业思维的一致性，参与讨论的律师往往会更倾向于在讨论中表达律师的观点，提出律师的意见。由此，就弥补了与会者不参与庭审，不接触当事人与代理（辩护）律师的缺憾，有效帮助其得出全面、客观的案件结论。●