《民法典》规制下国有企业对外担保的效力认定

2021年第01期    作者:唐秀红 李露    阅读 6,228 次

随着我国国企改革的不断深化，国有企业对外担保亦随之不断增加，在《民法典》出台前，法院主要依据《公司法》《合同法》《企业国有资产法》等相关法律规定认定对外担保的效力。随着《民法典》的出台，关于对外担保和合同效力的规定也发生了一些新的变化。对于国有企业而言，其对外担保既涉及到公司股东与债权人利益保护的合理平衡，又关乎国有资产的保值增值，如何有效进行对外担保，降低对外担保的风险？本文主要围绕国有企业对外担保的效力问题进行探究，以此为国有企业改革和发展提供一些参考和借鉴。

一、国有企业对外担保的法律规制

国有企业对外担保，既作为一般的法律主体，受到《公司法》《担保法》及《合同法》等法律法规的约束；又作为特殊的法律主体，受到《企业国有资产法》等法律法规的规制。

我国《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《企业国有资产法》规定，国家出资企业为他人提供大额担保应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

此外，国有企业背后还涉及国有资产的保值增值，为了防止国有资产流失，各地国资监管部门对国有企业的担保进行了一定的限制。

《山东省省管国有企业担保管理暂行办法》规定，未经省国资委批准，省管企业不得对其他企业提供担保。《厦门市国有企业担保管理暂行办法》规定，企业及所投资企业之间可以互相担保，但不得为不具备法人资格的企业法人分支机构和职能部门提供担保；企业及所投资企业不得对外担保，特殊情况需要对外担保的，应报市国资委批准后方可进行。《北京市国有企业担保管理暂行办法》规定，须备案的担保项目，企业应当在董事会决策后10个工作日内向市国资委备案。上海《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》第12条规定，对于部分特殊担保事项，由区国资委实行核准制和备案制。

从以上法律及相关规定可以看出，国有企业对外进行担保既要遵守《公司法》《企业国有资产法》及公司章程的规定，召开董事会或者股东会、股东大会进行决议；还需要根据各地国资监管部门的规定进行批准和备案。那么如何认定国有企业对外担保的效力，若国有企业未履行相关审批、备案手续或者未履行内部决议程序，对外担保的效力究竟如何？

二、《民法典》规制下国有企业对外担保效力的一般认定

（一）对外担保应符合一般民事法律行为的认定标准

国有企业对外担保是基于各方真实意思表示的民事法律行为，根据《民法典》第143条、第146条、第153条及第154条的规定，国有企业对外担保应不违反法律法规效力性强制规定，不违背公序良俗，不属于虚假的意思表示，不存在与相对人恶意串通损害他人的合法权益。若国有企业对外担保违反上述法律规定，其对外担保应无效，其签署的担保合同亦无效。

（二）主合同无效，担保合同亦无效

考虑到担保合同属于从合同，如果国有企业担保的主合同无效，担保合同是否无效？根据《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。这也导致很多担保合同都约定了担保合同效力独立于主合同效力的条款，但正是由于这条规定，在认定对担保合同效力时，实务中产生了诸多争议。在福建省中科智公司等企业借贷纠纷案（2014）闽民申字第2067号中，法院认为因担保合同中约定了主合同无效的情况下，担保人承诺按合同约定承担保证责任，担保合同的效力不受主合同的影响。而在重庆升华公司与重庆江润公司等借款合同纠纷案（2017）渝民申426号中，法院认为担保合同具有从属性，是以担保主合同债权为目的的，如主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。

为了解决司法实践中的争议，统一司法裁判，《九民纪要》第54条规定，从属性是担保的基本属性，除由银行或者非银行金融机构开立的独立保函外，当事人开立的独立保函以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

此次《民法典》也进一步明确了担保合同和主合同的效力关系，其第388条和第682条规定，担保合同以及保证合同是主债权债务合同的从合同；主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。由此可以看出，若国有企业担保的主合同无效，除法律特别规定外，担保合同应无效。

三、未履行审批或备案手续国有企业对外担保的效力

根据《民法典》第502规定，依法成立的合同，自成立时生效，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。那么如国有企业对外担保未按照当地国资要求进行批准或备案，其效力如何呢？

根据上述法律规定可知，只有法律、行政法规有特殊规定，合同需要批准生效的，在未批准前，合同才不生效，而《公司法》和《企业国有资产法》等法律法规亦均未规定国有企业对外进行担保需要进行批准才能生效。在安徽省投资公司、中原银行金融借款合同纠纷案（2017）最高法民申370号中，最高人民法院认为《公司法》《企业国有资产法》并未规定国有企业对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有企业签订对外担保合同必须经过批准方能生效。

另外，此次《民法典》将公序良俗作为认定民事法律行为无效的情形之一，那么国有企业能否因其对外担保涉及国有资产，而以未经过批准违反公序良俗而主张合同无效呢？

笔者认为，对外担保未按照各地国资部门的规定进行批准不符合公序良俗的内容。根据《九民纪要》第31条规定，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等为公序良俗。由于《公司法》已经要求公司对外担保需要召开董事会或股东会、股东大会进行决议，已经符合了股东的利益诉求；国资股东的表决事实上已经代表了国资的利益安排，不会影响金融安全、市场秩序、国家宏观政策。在国企深化改革的新时期，更应该维护市场交易的稳定，激发国企市场活力。

综上，一般情况下，国有企业对外进行担保仅未履行审批或备案手续的，不影响对外担保的效力，国有企业应按照合同的约定履行担保义务。

四、未履行公司内部决议国有企业对外担保的效力

国有企业对外担保涉及公司股东尤其是中小股东与债权人合法权益的保护，而一般实务中，大部分对外担保都是无偿的。因此，《公司法》规定公司对外进行担保应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，以此尽可能地保护股东以及债权人的利益，限制法定代表人代表公司的权限。那么国有企业如未按照《公司法》和公司章程的规定，进行内部决议，其担保效力又如何？

（一）《九民纪要》实施前的效力认定

在《九民纪要》实施前，有法院认为《公司法》第16条的规定，属于管理性规定，其效力并不当然及于外部关系的交易相对人，因此对外担保合同有效。比如江苏银行与鼎邦实业公司等金融借款合同纠纷案（2016）苏民终12号中，法院认为公司章程是对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有对外的普遍约束力，债权人对此并无审查的义务；同样在江苏丹上公司与毛国忠等民间借贷纠纷案（2018）苏民申1122号中，法院也认为《公司法》第16条未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非效力性强制性的规定，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

还有法院认为债权人并未要求公司提供同意担保的董事会或股东会决议，所以债权人未尽到审查义务，不属于善意相对方，因此公司不承担保证责任。如陈友忠、福建诺奇公司股权转让纠纷案（2018）最高法民申2114号，法院认为在债权人不能提供证据证明其有理由相信该担保系公司真实意思的情况下，担保合同的效果并不归属于公司。

（二）《九民纪要》实施后对担保合同效力判断

《九民纪要》第17条规定，法定代表人未经公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议授权，擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

由此可见，《九民纪要》对担保合同效力的认定，规避了对《公司法》16条管理性规范与效力性规范之争，而是采用代理（表）权限限制的角度来判定是否履行了《公司法》规定的董事会或股东会、股东大会程序，是否构成善意。在重庆银行、四川富乐公司保证合同纠纷案（2019）川民终1146号中，法院认为《公司法》第16条所规定的决议前置程序，实质上是对代表、代理权的一种特殊限制，在性质上属于强制规范中的权限规范，行为人未经授权擅自为他人提供担保的，应根据代表或者代理的相关规则，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。同样在重庆海宸公司与重庆恒韵公司等借款合同纠纷案（2019）渝民终933号中，法院也认为《公司法》对公司对外担保的法定限制，应为公司股东、法定代表人以及债权人知晓，未经决议程序对外提供公司担保的，属于越权行为。债权人接受公司担保时未尽到形式审查义务的，不属于善意相对人。若公司内部决议未予追认，按照《合同法》第50条的规定该担保行为无效。

（三）《民法典》下国有企业越权担保合同效力的认定

《民法典》第504规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。由此可以看出，《民法典》规定的“除相对人知道或者应当知道其超越权限外”是判断国有企业对外担保合同效力的关键，其认定标准与《九民纪要》中关于债权人“善意”和“恶意”的区分一脉相承，只不过最后承担担保责任主体不一致罢了。

综上，关于未履行公司内部决议，国有企业对外进行担保效力认定，法院的司法审判路径逐步由“法律规范属性”的判断标准过渡到“代理（表）权限限制”认定标准，即由判断《公司法》第16条属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定过渡到以《合同法》第50条为规范基础，将《公司法》第16条理解为对法定代表人代表权限的法定限制，结合具体个案事实判断相对人是否“知道或者应当知道其超越代表权限”，进而判断对外担保的效力。这一点在《九民纪要》以及《民法典》中均有体现。

五、国有上市公司对外担保的效力认定

国有上市公司作为公众公司，其背后不仅关系到众多中小股东的合法权益，还涉及金融市场秩序的安全和稳定。因此，国有上市公司对外进行担保，有其特殊的判断规则，除了需要履行内部决议等手续外，还需要进行对外披露。那么，如国有上市公司未履行公司决议程序，其对外担保效力如何？

笔者认为，如国有上市公司未召开董事会、股东大会对担保事项进行审议，或者即使审议通过了，但未进行公开披露的，该担保事项均对上市公司无效。因为，一方面《公司法》《证券法》《深圳证券交易所股票上市规则》或《上海证券交易所股票上市规则》《上市公司信息披露管理办法》均对上市公司对外担保有特殊的内部决议程序，按照《民法典》第504条规定，债权人显然是知道或应当知道的，其也可以通过官方渠道查询上市公司担保披露情况；另一方面，根据《九民纪要》第22条规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效，其前提是公开披露的决议，且上市公司背后涉及到众多中小股民的利益以及证券市场交易安全，如果承认其有效，不利于保护中小投资者的利益，也对整个证券金融市场产生不利影响，根据《民法典》第153条规定，其属于违反公序良俗，应认定无效。

六、结语国有企业作为特殊的民事主体，在判断其对外担保效力时，应依据《民法典》《公司法》及《企业国有资产法》等综合认定对外担保和担保合同的效力。国有企业对外担保既涉及到公司股东与债权人利益保护，又关乎国有资产的保值增值，因此，国有企业应建立完善的内控制度，审慎筛选被担保对象，严格履行内部决议程序，按照要求进行批准或备案，更好地维护国有企业的利益。

唐秀红 上海市海华永泰律师事务所合伙人，上海市律师协会国资国企业务研究委员会委员业务方向：金融、公司投融资、争端解决

李露 上海市海华永泰律师事务所实习人员业务方向：金融、公司投融资