非法吸收公众存款罪 与互联网金融之辨析

2014年第02期    作者:商建刚    阅读 11,854 次

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        2013年，互联网金融出现爆发式增长，传统互联网巨头纷纷推出网络理财计划，竞相追逐。而新型网络金融公司也不甘落后，尤其是P2P网络贷款行业，在互联网金融的大潮中更是“英姿勃发”，不少企业受到国内外PE/VC的青睐。除了P2P网络贷款行业的蓬勃发展，国内的众筹模式、类余额宝模式以及第三方支付业务模式也在厚积薄发。但在互联网金融欣欣向荣的同时，我们也需要关注到它可能存在的法律风险。

        为此，笔者对上述四种模式进行了分析，认为其均有可能触及非法集资的风险。根据我国现行法律，“非法集资”并不是一个《刑法》上的具体罪名，它是“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“非法经营罪”、“擅自发行股票、公司、企业债权罪”以及“欺诈发行股票、债券罪”五个罪名的统称。其中，互联网金融可能触及的主要是前四种罪名。本文将重点阐述非法吸收公众存款罪的管制路径，并以此为基础分析非法吸收公众存款罪在互联网金融环境中的司法适用问题。

         一、非法吸收公众存款罪的管制路径

        1995年颁布的《商业银行法》首次提出“非法吸收公众存款”的概念，并确立了追究刑事责任与行政取缔并行的监管模式。《商业银行法》第七十九条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。”而“非法吸收公众存款”提出的背景是1993年的沈太福案件。在该案中，沈太福以公司名义与投资者签署“技术开发合同”，面向社会公众集资，按季支付年“补偿率”达24%的“补偿费”（当时银行同期储蓄利率为12%左右），集资额高达10亿多元人民币，最终，沈太福却以贪污罪和行贿罪被定罪。

        1997年，我国《刑法》将“非法吸收公众存款”的行为正式纳入了刑事制裁范围，与“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”同为“破坏金融管理秩序罪”的框架下。然而，1997年的《刑法》虽然明确了“非法吸收公众存款”侵犯的法益是国家正常的金融秩序，但并未明确“非法吸收公众存款”的含义。

        1998年，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”做出解释，指出“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同地活动。”

        2010年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第一条至第三条明确界定了“非法吸收公众存款罪”的构成要件，即只有“违反国家金融管理法规”，具备“未经有关部门依法批准”、“向社会不特定对象吸收资金”、“承诺还本付息”和“公开宣传”这四个条件，达到定罪量刑的标准，才能构成犯罪。

        同时，《解释》还以具体列举加兜底条款的形式明确了非法吸收公众存款的行为，具体为：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。最高人民法院颁布的《解释》是目前司法实践中判定非法吸收公众存款罪的最主要标准，它为互联网金融企业经营中可能存在的非法吸收公众存款风险提供了参考依据。

        2013年11月，央行召开“防范打击非法集资法律政策宣传座谈会”，会议期间，央行条法司对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定，并认为P2P行业有三点风险需要警惕：第一类为理财——资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款；第二类为不合格借款人导致的非法集资风险，即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性的核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款；第三类则是典型的庞氏骗局，即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己的生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

         二、非法吸收公众存款罪与互联网金融之辨析

        目前，我国对非法吸收公众存款罪的规定反映了我国立法机构根据现行经济发展态势，结合司法实践，对非法吸收公众存款类案件的妥善处理。但是，随着科学技术的发展与进步，经济形势也会随之改变，企业通过互联网金融渠道融资与非法吸收公众存款罪之间的界限，也会在其不断的相互作用中摆动。

        （一）互联网金融下的非法吸收公众存款罪

        2013年是互联网金融元年，互联网金融业务可谓欣欣向荣、蓬勃发展。其中，P2P网贷业务发展异常迅猛，大量企业纷纷进入P2P行业试水，甚至连银行都不能例外。2013年9月，招商银行开通小企业融资平台“小企业e家”布局P2P网贷业务，但在运营两个月后却被迫暂停。笔者分析，招商银行的P2P平台设置的利息范围、承诺兑付等问题，尚未征得监管部门的明确认可，存在非法集资风险的可能，故被迫暂停。

        2012年12月，P2P 网贷平台“优易网”负责人携2000多万元投资人的资金潜逃，在被捕后，检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪起诉优易网相关负责人。法院的审讯笔录显示，优易网负责人因人脉资源不够，借款人的增长速度远远落后于投资人的增长速度，为留住投资人，优易网负责人发布虚假标，面对日益庞大的利息支付，通过炒期货赚钱来弥补漏洞，因屡炒屡亏，最后落荒而逃。由于没有查到相关负责人把从投资者那里吸收的资金用于个人挥霍，当地公、检、法机关在征询过中国银监会的意见后，拟以非法吸收公众存款罪定罪。本案尚未最终判决。

        非法吸收公众存款罪的成立要满足四性：一是非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是利益性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是广延性，即向社会不特定对象吸收资金。在“优易网事件”中，优易网负责人通过网站平台向社会公众融资，用于公司持续经营，且承诺8%的年化回报率，已满足了四性的要求。

        但是，最高人民法院的《解释》第三条第四款指出：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这是否意味着，优易网负责人如果能够偿还所有投资者的资金，就可以免除刑罚呢？

        （二）非法吸收公众存款罪之“破而后立”

        最高人民法院的《解释》无疑对互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资的情形留下了一条通道。企业要想免予受到刑罚，必须达到三个条件：一是自融资金用于正常的生产经营活动；二是能够及时清退所吸收的资金；三是社会影响小，情节显著轻微。互联网金融企业在开展业务的过程中如何防止越过非法吸收公众存款罪的底线，利用现有规则实现融资的目的，真正做到“破而后立”，笔者对此进行了解析，以供参考。

        1、非法吸收公众存款罪的主观条件辨析

        从主观方面来看，行为人非法吸收公众存款需存在主观上的过错故意，即行为人对非法吸收公众存款的行为及其可能危害社会的结果所持心理态度是希望的或放任的。笔者认为，在分析互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资时，企业在主观上是否构成过错故意，可以从其客观行为上来进行推断。互联网金融企业为满足自身的生产经营需要，通过P2P网贷平台向社会融资，其承诺的回报率应当不超过银行同期同类贷款利率的4倍，且不超过自身正常经营的利润率，否则其行为应当认定为过错故意。当然，如果企业已经获得银行的授信，资产可控，足以偿还所有债务，则其非法吸存的主观状态应当不被认为是过错故意的。

        2、非法吸收公众存款罪的客观条件辨析

        从客观方面来看，行为人必须从事了非法吸收公众存款的行为。最高人民法院的《解释》罗列了10种情形，并加了一个兜底条款，对非法吸存的情形做了较为具体的界定。笔者认为，互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资，其融资所得资金用于自身主营业务的生产经营，且不存在资金转移、隐匿等情形的，或者企业已经制定出一套完整有效的还款方案，并没有出现投资者挤兑的现象，则不应当认定为企业在客观上有非法吸存的行为。

        3、利率市场化将倒逼制度改革

        非法吸收公众存款罪的客体是国家金融管理秩序，《刑法》规定非法吸收公众存款罪的目的就是保护国家金融管理秩序，防止任何人侵害国家法益，从而给社会带来莫大危害。然而，随着我国市场化改革的加快推进和不断深入，利率市场化已经成为未来我国市场化改革的一大趋势。一旦利率实现市场化，那么我国现行的利率管制制度将会废除，从而导致我国目前的金融管理秩序将发生根本性的变革，那么非法吸收公众存款罪的客体也将随之产生重大变化，《刑法》所规定的非法吸收公众存款罪也将进行调整。也就是说，利率市场化的推进会导致我国目前《刑法》的变动，就如同20世纪末的“流氓罪”随着时代的变革而消亡的情景一样。

        综上所述，吸收公众存款的行为是一种中性行为，法律应当在一定条件下将其合法化，而对于非法吸收公众存款的行为，则应严厉打击。●