8月27日下午，上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会与上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）在上海市律师协会联合举办“国际公约在国际经贸案件中的法律适用”研讨会。研讨会由上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会主任赵平律师主持，上海国际经济贸易仲裁委员会副秘书长黄文先生、上海国际经济贸易仲裁委员会秘书长助理姚宏敏先生、上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会副主任杜爱武律师在本次研讨会上作主题发言，并和与会律师进行交流互动。

一、赵平：国际公约在国际经贸案件中的作用

赵平律师首先介绍了国际条约在国际经贸领域中的分布情况，并强调了国际公约的六大作用：

第一，国际公约是解决国际经贸案件的实体法，最典型的就是联合国货物销售合同公约（以下简称CISG）；第二，国际公约是解决国际经贸纠纷的程序法，比如一些有关国际仲裁的公约；第三，国际公约对律师设计国际经贸业务的模式有重要的参考意义，这方面最典型的是律师在帮助当事人起草合同时，要注意在发生经贸关系的两个国家之间所生效的公约，条约及协定；第四，国际公约对律师参与企业的全球化经营，提高律师全球化的视角有重要意义，使得律师业务的视角伸向更广阔的国际公约领域；第五，国际公约可以更好预测国际经贸法律的发展趋势；第六，国际公约为纠纷的解决提供了统一的规则，有利于更顺利、更方便地解决纠纷。

二、黄文：联合国国际货物销售合同公约（CISG）在国际仲裁中的适用

上海国际经济贸易仲裁委员会黄文副秘书长认为在上海即将组建自由贸易试验区之时来进行这样一个研讨会很有必要。国家领导人在这方面所奉行的“法律先行”理念，一方面给我们法律工作者带来极大鼓励，另一方面，可以预料到，要建立一个能和国际接轨的自由贸易区，相关的国际公约、惯例等会在这个自由贸易区内得到更多的运用。随后，黄秘书长展示了上海国际仲裁中心（含原贸仲上海分会）三个阶段的统计数据。在2006年1月1日至2007年6月30日期间审结的109起国际贸易案件中，裁决结案53件，其中适用CISG做出裁决的为21件，占40%。但是当事人或其代理人主动提出适用或者援用CISG解决争议的为9件，占适用公约案件的43%。2009年审结的87起国际贸易案件中，裁决结案的有53件，适用CISG做出裁决的为14件，占26%，当事人或其代理人主动提出适用或者援用CISG的有10件，占适用CISG案件的71%。2011年审结国际贸易案件58件，裁决39件，适用CISG的为13件，占裁决案件的33%，其中当事人或其代理人主动提出适用公约的案件占38.4%。对比这三组数据，黄秘书长指出了三个值得关注的问题。第一个是CISG的适用是一个持续性的问题，是否适用公约应该取决于案件本身，如果双方当事人的营业所在地都在公约缔约国内，就应当适用公约，这是不因时间的变化而变化的。第二个问题是律师主动提出适用CISG的意识和理念还有待普及，很多案件的律师没有主动提出适用CISG，而是由仲裁庭决定适用CISG。这方面的意识如果没有跟上，会产生一些问题。因为CISG的规定和国内合同法的规定存在差异，如果不能按照CISG的处理思路、方式等来进行，就可能产生风险。第三个问题是对公约的解读和理解方面还有提高的必要，在适用公约的技巧和能力方面还有一个提高的过程。

接下来，黄秘书长介绍了实践中的几个比较特殊的问题。第一个是适用国际公约后是否排除适用国际惯例的问题。国际贸易业务纷繁复杂，涉及许多的领域，比如说，涉及和银行的关系，和运输的关系，等等。在一个贸易中，可能涉及不同领域的法律，这就给了同时适用并行的国际公约、惯例一个空间。从中引申出的一个问题，与国际公约不同的是，国际惯例不能主动适用，而需要由双方当事人进行约定。实践中，如果当事人在合同中使用了FOB等贸易术语，又因为各国法律对FOB等术语都没有明确的规定，所以一般在这样的情况，仲裁庭就会认定双方约定了FOB的价格，适用Incoterms。在这方面，涉及跟单信用证的情形有些特殊，一般当事人都会在开具的信用证里约定好相关事项。还有一点值得注意的是，即使双方当事人没有约定适用惯例，实践中也可以根据《民法通则》第142条规定，在缺乏中国法律或者中国参加的条约的相关规定的情况下，直接适用惯例。这一点，同时也可以从上海贸仲依照事实和法律并参照国际惯例和公平合理的原则进行裁决的仲裁规则中看出来。实践中还有一种情况是需要对国际惯例的新旧版本进行选择适用。一般来说，如果在双方订立合同之时所施行的是旧版本，而在提起仲裁时施行的是新版本，认定为适用双方在订立合同时就能了解的旧版本。黄秘书长在发言中还提出了一个值得考虑的问题，就是能否将一些老牌交易所的交易规则作为国际惯例的问题。

第二个特殊的问题是双边条约和CISG的适用顺序问题。对此，我国法律并没有做出相关规定。在这个问题上，俄罗斯国际商事仲裁院的做法值得学习。他认为争议涉及的两个国家签有双边条约，同时又都是CISG的缔约国，鉴于双边条约对双边的特殊事项做出了特殊的约定，是两国间的交易特别约定，因此认为共同交货条件优先于公约适用。

第三个特殊的问题是约定适用国际惯例下的变通适用。比如，当事人可能会在内陆运输的合同中约定适用FOB等海洋运输、内河运输中的术语。在实践中，有些仲裁庭会认定虽然FOB等术语不适用于内陆运输，但可采纳这个术语最基本的观念和权利义务要素来确定价格的构成，而不是拘泥于其本身的适用条件。

最后一个比较特殊的问题是CISG条款的运用和解释。实践中运用CISG条款的时候，会遇到条款内涵模糊或是条款规定与现实不能完全匹配的情况。此时，可以向CISG的咨询委员会申请解释条款，很多时候，律师可以利用这些解释来更好地维护当事人的利益。

三、姚宏敏：联合国国际货物销售合同公约（CISG）中有关损害赔偿的法律问题

CISG中规定损害赔偿问题的条款有四条，分别是规定损害赔偿一般原则的第74条，确定差价损失具体赔偿方式的第75条和第76条以及规定守约方减损义务的第77条。这四条规定涵盖了违约损害赔偿这个宏大的主题，留下了许多解读的空间。

CISG第74条确定了违约损害赔偿的一般原则，即全面赔偿、充分赔偿的原则。只要是当事人缔约时能够遇见的合理损失，且受害方没有违反减损义务的，就应该赔偿。关于这一个原则，实务中有三点值得注意。第一点是这一条体现的是无过错原则。公约项下的违约责任，强调的是违约行为加损害结果加因果关系，所以在庭审过程中，不应该将焦点集中在过错方面。第二点，损害赔偿是一种独立请求权，它可以和其他救济方式并存，形成一种组合性的主张。第三点，第74条同时表述了违约损害赔偿的可预见规则，强调违约损害赔偿不能超过对方当事人所能预料到的合理损失，这也是违约方的一个重要抗辩理由。但在实践中，仲裁庭通常认为，从事国际贸易的双方当事人对于国际贸易的商业风险应该有一个比较清醒的认识，对于一些特殊的商品价格的急剧波动也应该有一个合理的预期，所以要主张以可预见规则来进行抗辩，难度较大。CISG秘书处整理的一些案例总结和其一些咨询报告里，以通常性和非通常性的标准来判断这种损失是否可预见，实务中，也可以多参考这样的报告来处理案件。另外，CISG中其实隐含了当事人优先的原则，当事人对损害赔偿的相关事项做出特殊约定的，遵照当事人的约定。

CISG的第75条和第76条规定了损害赔偿的具体方法。第75条规定的是具体的赔偿方式，强调的是以实际差价来确定损害赔偿金额。在宣告合同无效之后，卖方转卖货物或者买方购进替代货物，形成替代交易后，受损害的一方当事人可以把赔偿建立在实际已经发生的损失基础之上，索赔合同价格和替代交易价格之间的差额。值得关注的是，这一条的适用建立在宣布合同无效的基础之上。同时CISG对于第75条进行替代交易之后主张损失规定了两个限制性条件，即合理时间和合理方式。要认定是否为合理时间、合理方式关键还是要围绕价格问题来展开。在一个合同无法正常履行的情况下，替代交易的第一个要求就是要及时，也就是说价格上不能有太多的差异。要让仲裁庭认定构成替代交易，往往需要提供交易的合同，相关单证和付款凭证等，形成完整的证据链。

CISG第76条规定的是一种抽象的赔偿方式，就是在没有进行替代交易的情况下，以市场上的时价，亦即市场价格来确定赔偿的金额。要举证证明市场上的时价，最好使用权威交易市场或交易所确定的报价指数，或是大宗商品交易平台或权威的交易网站公布的指数，也可以使用多家较大的外贸公司的组合报价来确定。当事人在分别适用第75条和第76条之后，再援引第74条所规定的一般原则来确定可能发生的其他损失，这是允许的，但是第75条和第76条是不能并存适用的。

CISG在第77条中规定了守约方的减损义务，守约方在面临违约时，有义务合理地减少其能够减少的损失，否则不能就扩大部分来主张损失。

四、杜爱武：涉外商事案件法律适用的路径

裁判活动包括两个主要活动内容，查明事实和适用法律。但是现在，适用法律的很多规定是空白的。实践中，法律的适用，并不是遵照“谁想适用某部法，谁提出相应主张”的规则的。和法院有释明义务不同的是，仲裁庭并没有这样的义务。如果仲裁庭对一方进行法律释明，告知当事人该做什么，就和仲裁庭居中裁判的角色有了冲突。之所以说法律的适用问题非常重要，是因为如果一方希望适用A法律，另一方希望适用B法律，最后仲裁庭认定适用C法律的话，当事人就失去了就C法律的运用进行维护自己利益的辩护的机会。所以仲裁过程中是否可以先出一个裁定来认定适用何法律，这个问题值得探讨。

常见裁判适用法律存在一些缺陷，分析如下：第一个是盲目适用不方便管辖，这会使得我们将一些有管辖权的案件拒之门外，也使我们的法院缺少了与国外交流的机会。第二个是忽略应有的法律适用步骤，首先是未加识别直接适用《合同法》第122条，正确的步骤是先加以识别，再进行适用。第三个是一些裁判直接适用《民法通则》第145条第二款最密切联系原则。这种做法忽略了《民法通则》第142条的规定，即应该是先适用公约。如果双方当事人有一方不在公约缔约国境内，再适用《民法通则》第145条第二款的规定。第四个是盲目扩大当事人选择的解释。按照相关规定，只有在双方明示适用中国法的情况下适用中国法，而不能将当事人的未加反对当成当事人的明示选择，也不能因为一方当事人未出庭就认为其默许适用中国法。第五个问题是查明法律的办法有限和判决的标准主观。最后是对最密切联系的分析过于单一，确定最密切联系地时，缺少对典型性的分析，在几个地点之间没有进行比较，也就是说，缺少分析论理和比较的过程。

涉外商事争议法律适用的路径应该是先适用哪国法律，接着是统一实体法之强制性规范，再是统一冲突法，接下来是准据法之强制性规定，紧接着是当事人的约定条款，后面是统一实体法之任意性规定，准据法之任意性规定以及其他国际惯例。实践中的具体案件中，这些法律并不是每一个都要考虑，很多案件中其中的几个步骤都可以省略。在法律适用路径的问题上，很遗憾的是，没有一部中国法律对识别进行正面规定。

五、交流讨论环节的问题

1、问：如果在合同中约定了适用韩国法，但CISG也自动适用，在此情况下，究竟该如何选择适用的法律？

答：当事人在合同中约定法律适用的情况很多。如果是约定适用韩国法，我们的理解是只要在合同中没有排除适用公约的话，仍然是首先适用公约。公约未规定的事项，适用韩国法。与这个问题稍有不同的是，如果双方在合同中约定适用《中华人民共和国合同法》，那么公约就不再适用，而要适用双方特别约定的这部法律。

2、问：如果合同中约定了定金，但未约定双倍返还，这种情况下，如果CISG没有相关规定，能否适用中国法？

答：如果是公约没有规定的事项，要按照国际私法的最密切联系原则，适用其指向的某个国家的法律，如果指向适用中国法，就适用中国法。

3、问：关于违约金损害的问题，如果合同约定有最高赔偿限额，但是CISG的第74条规定的是全面赔偿原则，在这种情况下，损失大于约定的违约金限额，是否有权利追偿超过部分损失？

答：CISG的其他条文规定，如果当事人对赔偿做出限制的话，其尊重当事人的意思自治，就不再适用男第74条的全面赔偿原则。

4、问：在有直接损失和间接损失的情况下，是否只能赔偿直接损失？

答：关于损失，学理上有很多种分类，但仅就CISG来言，它所谓的损失包括的是实际损失和利润损失。

5、问：仲裁是保密的，仲裁规则也有规定，当事人、代理人都不允许将仲裁的有关信息披露出去，但是如果发生当事人将这些信息披露出去的情况，对另一方造成了损失，这种情况如何处理？如果这个案件仍在审理过程中，是否可以在这个案件中增加一个相关的请求？

答：这个问题我们在实践中没有处理到过，仲裁法对此也没有相关规定。但是事实上因擅自披露而给另一方造成损失的，对方可以从侵权的角度进入进行维权。

6、问：当年中国对CISG中的两条进行了保留，其中一个是关于合同形式的规定，最近听说这个保留已经去除，再次确认一下。

答：此保留已去除。

7、问：守约方在适用CISG的第74条至第77条主张损害赔偿的时候，需要首先宣告合同无效，这个宣告合同无效的概念是否与我国合同法中解除合同的概念相同？CISG对宣告合同无效的方式是否有具体规定?

答：公约中的宣告无效的概念与中国法中的解除合同的概念相同，公约对于宣告无效的方式是有一整套明确规定的。

8、问：这段时间反垄断案件比较热门，中国企业和外国企业之间的类似反垄断方面的案件，上海国际经济贸易仲裁委员会是否受理？

答：最近上海高院在司法实践上做了一个突破，它可以来认定是否构成垄断，这也给了仲裁机构一个空间。我们考虑更多的是，当一个垄断和违约侵权竞合的情况下，就合同本身造成的损失，应当通过仲裁解决，应当给予仲裁这样一个空间。

（市律协国际贸易与反倾销业务研究委员会供稿） 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）