就新冠肺炎疫情背景下建设工程合同履行中发包人与承包人遇到的常见问题，市律协建设工程与基础设施业务研究委员会组织近30名委员组建课题组，持续进行讨论和研究。课题组共分6个小组，已撰写文章30余篇，汇总形成征求意见稿，经征询中建八局法务部、上海建工集团法务部、市律协房地产业务研究委员会意见，最终形成本实务问答1.0版，供相关单位和个人参考。课题组将继续研究，完善和扩充相关内容，并在第一时间发布。

 

    1．一般问题

 1.1 疫情防控期间发包人无力支付工程价款的，发包人是否可以免除逾期付款责任？

回答：疫情防控导致建设工程合同不能履行的，根据《民法总则》第180条、《合同法》第94条、第117条规定，无法履行方可以部分或全部免除责任。金钱之债一般不适用不可抗力免责，不可抗力免责的范围限于违约责任，不能无限制扩大到免除合同债务。依据《建筑法》第7条、《建设工程施工许可证管理办法》第4条，工程开工前，发包人应当申领施工许可证，而且已经落实建设资金并出具证明，疫情不会导致发包人无法支付工程价款。发包人不能因疫情防控免除拖延支付工程款的责任，但已经采取补救措施，仍因疫情防控期间银行系统暂停、交通限制等客观情况无法支付的除外。

 

 1.2 疫情导致合同不能履行的，但合同约定类似情形不免除责任的，承包人是否可以免除责任？

回答：不可抗力导致合同不能履行可以免责是法定事项，合同可以在法律规定基础上进一步约定，但不能达到实际排除不可抗力适用的结果。疫情防控属于不可抗力，导致合同不能履行的，不能履行的一方，无论承包人还是发包人，可以依据法律规定要求部分或全部免除责任。

 

 1.3 疫情导致合同不能履行的，承包人没有及时通知是否就不能免责？

回答：《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。”该条规定了及时通知义务，但通知的目的在于避免对方损失扩大，而不是可以免责的前提条件。承包人可以在依约发出的索赔意向通知书中说明疫情和具体防控措施及其导致不能履行的情况，在随后的索赔报告中提供证明，以起到不可抗力通知和提供证明的效果。疫情防控导致合同不能履行的，承包人应当及时通知发包人；未及时通知导致给发包人造成的这部分损失，由承包人承担；承包人仍可以依法部分或全部免责。但需注意的是，承包人及时通知后，还要在合同约定的期限内提供证明材料；合同未约定的，在合理期限内提供。

 

 1.4 合同约定承包人没有按照约定期限申请工期顺延、损失补偿、价格确认视为放弃索赔，承包人没有按照约定期限主张权利的，承包人可否以疫情为由主张权利？

回答：参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条规定，合同约定承包人没有按照约定期限申请工期顺延、损失补偿、价格确认视为放弃的，承包人应该慎重对待，按照合同约定期限申请；按照合同约定承包人主张权利的截止日期在疫情防控期间的，承包人在疫情防控影响结束后的合理时间内仍可以主张该权利。

 

 1.5 疫情导致合同不能履行或者履行困难，发包人和承包人因此签订变更合同工期、价款等实质性内容的补充协议的，该补充协议是否可以作为结算依据？

       回答：疫情导致合同不能履行，按照法律规定的不可抗力规则可以顺延工期。疫情导致合同履行困难的，按照法律规定的情势变更原则及公平原则，一定条件可以变更合同价格。双方因此签订变更合同工期、价款等实质性内容的补充协议作为结算工程价款的依据。

 

    2.工期顺延

 2.1 疫情防控期间工期延误的，可顺延的天数是否包括春节假期天数？

回答：依据《合同法》第117条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。疫情防控导致实际工期较合同工期延长的，承包人可以按照合同约定程序申请顺延合同工期。疫情防控导致工期延误的期间包括春节假期的，春节假期包括在可顺延工期范围之内，但是按照经发包人或监理人确认的施工进度计划安排放假的春节假期除外。

 

 2.2 疫情防控前工程因其他原因已停工的，该停工期间可否因疫情防控而顺延工期？

       回答：根据《合同法》第117条，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”疫情防控前工程因其他原因已停工的，该停工期间与疫情防控无关，应根据合同约定确定是否顺延工期。但是该其他原因导致停工期间结束后，因为疫情导致继续停工的，该增加的停工期间可以顺延工期。

 

 2.3 疫情防控导致春节后复工日期拖延的，如何确定可以顺延工期起始日期和截止日期？

回答：疫情防控对工程实施提出了新的措施要求，也增加了工程实施所需人工、材料、机械等要素采购难度。疫情防控导致春节后复工日期拖延的，可以顺延工期起始日期为春节前发包人认可的计划复工日期。可以顺延工期截止日期为疫情防控期间具备实施条件之日。实施条件包括：

（1）疫情防控所需的物资到位；

（2）管理人员及劳务人员到位且可以进入施工现场；

（3）材料、机械设备正常置备并可以进入施工现场；

（4）工程价款已按照合同约定足额支付；

（5）建设行政主管部门规定的其他复工条件。

因一方原因导致不具备实施条件的，或没有采取合理措施尽可能满足实施条件以缩短停工时间，因此延误工期由该方承担。

 

 2.4 疫情防控导致春节后复工条件不完全具备的，承包人是否可以拒绝复工？

回答：承包人一方面有权利要求因疫情防控顺延工期，另一方面有义务在疫情影响消除后按照合同约定的时间实施工程。因疫情防控原因无法复工的，承包人应拒绝复工。因承包人原因导致实施条件不完全具备的，承包人应该尽快复工。其他原因导致实施条件不完全具备的，在确保疫情防控前提下，承包人可以根据和发包人达成的补充协议复工，也可以在声明实施条件不完全具备后有限复工。

 

 2.5 承包人复工后，可否以不具备实施条件要求顺延工期、补偿损失呢？

回答：疫情防控期间，在非承包人原因导致实施条件不完全具备情形下，承包人有限复工的，可以要求延长工期和补偿损失，双方签订的补充协议另有约定的除外。在实施条件完全具备情形下，承包人全面复工的，疫情防控中的不可预见情况导致的工期延误和损失的，承包人可以要求延长工期和补偿损失。

 

 2.6 本次疫情防控期间复工，因发生确诊或疑似新冠肺炎病例被停工的，是否可以顺延工期？

回答：根据《民法总则》第180条、第117条等规定，疫情属于不可抗力，因此延误的工期可顺延，但是承包人违反法律和建设行政主管部门规定及合同约定延误的工期不可以顺延。本次疫情防控期间复工，因发生确诊或疑似新冠肺炎病例被停工，且是承包人未尽到法律和建设行政主管部门规定及合同约定防控义务导致的，因此延误的工期不顺延；承包人尽到法律和建设行政主管部门及合同约定防控义务的，即使确诊或疑似病例导致停工，同样属于不可抗力导致的工期延误，可以顺延工期。

 

 2.7 经过招标的工程，在疫情防控发生后签订合同时，是否可以以疫情为由要求顺延合同工期？

回答：参照行业交易习惯《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第1.1.4.6条，投标截止日期前的第28天为基准日期，发生在基准日期之前的事项属于承包人可以预见的事项。招标文件另有规定的，基准日期按照该规定确定。疫情防控发生在基准日期之前的，承包人不得以疫情防控为由要求顺延工期，但是基准日期后疫情防控中的不可预见情况导致的除外。疫情防控发生在基准日期之后的，在签订合同的同时，承包人可以和发包人签订根据疫情顺延工期的补充协议。

 

   3.损失补偿

 3.1 疫情防控期间承包人停工损失如何承担，合同约定与相关文件规定不一致的，可否按照相关文件承担？

 回答：法律规定不可抗力的免责范围为违约责任。法律并未限制合同对不可抗力造成的其他后果进行约定。疫情导致合同不能履行的损失，包括停工损失，考虑到不可抗力的特殊性，发包人和承包人首先可以参照建设行政主管部门发布的文件签订补充协议予以明确承担主体；双方没有签订补充协议且合同有约定的，按照合同约定承担。

 

 3.2 疫情防控期间承包人的停工损失，合同没有约定如何承担，双方又没有签订补充协议的，该如何公平承担？

回答：疫情防控期间承包人停工损失按照合同约定承担；合同没有约定、双方又没有签订补充协议且不能查明双方交易习惯的，参照按照行业交易习惯《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.3.2条，疫情导致承包人的损失承担方式如下：

（1）停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（2）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

（3）除了以上两项外，承包人停工损失由发包人和承包人合理分担。

 

 3.3 疫情防控期间，劳务人员不到位导致不能复工，发包人是否可以拒绝承担承包人停工损失？

回答：疫情防控导致劳务人员不到位，不能复工的，发包人按照3.2项承担承包人的停工损失。在疫情防控导致不能复工期间，承包人应该采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使停工损失扩大的，发包人可以拒绝承担扩大的停工损失。承包人可以采取催告原有劳务人员及其他积极复工措施防止损失扩大，承包人因采取适当措施防止损失扩大而额外增加的费用应由发包人承担。

 

 3.4 疫情防控期间复工，因确诊或疑似新冠肺炎病例被停工的，是否可以主张停工损失？

回答：只要承包人尽到法律和建设行政主管部门规定及合同约定疫情防控义务，因确诊或疑似新冠肺炎病例被停工的损失仍应视为是疫情防控导致的；合同有约定的，按照约定承担。合同没有约定的，按照第3.2项处理。承包人未尽到法律和建设行政主管部门规定及合同约定疫情防控义务的，该停工损失由承包人自行承担。

 

 3.5 疫情导致工期延长，发包人仍要求按照合同工期竣工的，承包人是否可以拒绝？承包人同意的，如何主张因此增加的费用？

回答：疫情防控导致工期延误的，承包人可以按照法律规定顺延工期，承包人没有义务仍按照合同工期竣工。在此情况下，发包人仍要求按照合同工期竣工的，是单方面变更合同的行为，需要征得承包人同意。双方就该赶工行为及其费用补偿未达成一致的，承包人可以拒绝赶工。承包人同意赶工但未与发包人签订补充协议明确赶工费用的，按照经发包人或监理人确认的赶工施工方案与原施工方案的变化等来确定赶工费用。

 

   4.价格调整

 4.1 按照疫情防控规定发生的口罩、测温计、消毒物品、临时隔离用房及其他防疫设施、防控人员费等费用,合同明确约定包干在合同价格之中的，承包人可否在合同价格之外主张追加价款？

回答：因疫情防控发生的口罩、测温计、消毒物品、临时隔离用房及其他防疫设施、防控人员费等防疫费用，如属于基准日期后发生的法律规定的疫情控制措施；合同没有明确约定疫情防控费用不因法律变动而调整的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，可按照工程所在地建设行政主管部门发布的文件计入工程造价。合同明确约定疫情防控费用不因法律变动而调整的，原则上不宜在合同价格之外追加造价，但可以类推适用情势变更的除外。

 

 4.2 工人到工地后被隔离，承发包双方又未签订补充协议的，隔离期间所发生的费用如何承担？

 回答：疫情发生基准日期之后，工人隔离也是法律变动引起的，可以按照4.1项处理。

 

 4.3 按照发包人要求发生的疫情防控费用，承包人是否可以主张追加价款？

回答：参照行业交易习惯《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第10条，发包人指令追加额外工作的，应该追加合同价款。因此，发包人在疫情防控政策文件规定的防控措施基础上额外追加的疫情防护措施的，可以按照合同工程变更条款约定申请追加价款，追加金额按照经发包人或监理人确认的追加疫情防护施工方案与未追加疫情防护施工方案的变化等来确定。

 

 4.4 合同约定价格包干但没有明确风险范围和风险费，疫情防控导致人工及材料价格大幅上涨的，是否可以调整合同价格？

  回答：合同约定价格包干但没有明确风险内容及其范围，或者没有约定不可抗力导致人工及材料价格上涨时合同价格不调整的，宜视为约定不明；参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，可参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价文件调价。

 

 4.5 疫情防控导致人工材料价格上涨，合同明确约定该情形下合同价格不调整的，是否可以调整合同价格？

 回答：合同明确约定不可抗力导致人工材料价格上涨时合同价格不调整，疫情防控导致人工及材料价格大幅度上涨、继续履行对一方当事人显失公平的，应当先行协商。协商不成的，宜类推适用适用情势变更，根据公平原则，结合实际情况调整合同价格。

 

    5.合同解除

 5.1 疫情导致劳务人员及材料设备不能到位，一方是否可以解除合同？

 回答：《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的”。 疫情导致劳务人员及材料设备不能到位，导致不能实现合同目的的，一方可以解除合同。参照行业交易习惯《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.4条，连续超过84天或累计超过140天，或者符合合同约定其他不能实现合同目情形的，可以认为不能实现合同目的。

 

 5.2 疫情防控期间发包人经营状况严重恶化、可能无力支付工程款的，承包人是否可以解除合同？

回答：按照《合同法》第67及68条规定，承包人有确切证据证明发包人经营状况严重恶化、可能无力支付工程款的，应该尽量与发包人尽量友好协商，寻找替代解决方案；协商不成的，可以中止履行。同时，承包人应当及时通知发包人。发包人提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，发包人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，承包人可以解除合同。

 

 5.3 疫情防控期间合同解除的，合同没有明确约定，已完工程造价应该如何结算？

回答：疫情防控期间合同解除或其他情形下，承包人已完成工程质量合格，合同约定了结算方法的，按照合同约定方法结算。合同没有约定结算方法的，应该尽量协商一致，不能协商一致的，原则上根据合同形式选择合适方法结算：

（1）就合同内已完工程部分，合同形式是总价合同的，宜参照工程所在地建设行政主管部门发布的定额及相关配套文件，确定合同内已完成工程占整个工程的比例，乘以合同总价得出；

（2）就合同内已完工程部分，合同形式是单价合同的，宜按照已标价工程清单单价和实际完成工程量计算；

（3）合同内已完工程部分之外的价格调整部分，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，宜参照工程所在地建设行政主管部门发布的定额及相关配套文件计算；

（4）没有详细招标图纸且按照合同约定合同形式难以完整结算的，宜参照工程所在地建设行政主管部门发布的定额及相关配套文件，考虑同类工程下浮率计算。

（本问答正文已完）

 

本问答由上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会课题组起草：

策划统稿组：汪金敏、鲁宏、史鹏舟、杨振裕

一般问题组：王凌俊、沈琼华、安琪、席绪军、汤玮、王清坤、王黎黎、潘凯文、郦煜超

工期顺延组：陈锐、郝肖赞、杨唐全、赵颖、徐红英、赵海江、洪流

损失补偿组：史鹏舟、王仲宇、韦烨、胡智勇、张文广

价格调整组：鲁宏、陈鸣飞、曹珊、许晶哲、王敏、王建军

合同解除组：张刚、解鹏、李勋、李伟杰、吴林锋