以自贸区制度创新为契机 推动中国仲裁与国际接轨

2015年第12期    作者: 赵 平    阅读 7,092 次

自从2013年9月国务院批准了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》后，上海自贸区的改革如火如荼，进行了包括仲裁在内的很多制度创新，例如设立了中国（上海）自由贸易试验区仲裁院，并制定了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》。今年，国务院又批准了《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》等自贸区方案，自贸区的范围不断扩大。4月份国务院批准的《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，对于自贸区的改革和创新提出进一步的要求，并对于仲裁制度创新更是作出了具体的规定。自贸区的改革创新，关键是制度创新，其中仲裁制度创新是自贸区创新的一个重要组成部分。我们一定要利用这一契机，推动仲裁走向国际化，与国际接轨，使中国的仲裁事业更上一个层次。

 

一、关于自贸区和中国仲裁制度创新的依据

（一）《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》为自贸区仲裁指明了发展方向

     国务院在批复《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的通知中指出：“建立中国（上海）自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是深入贯彻党的十八大精神，在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，具有重要意义。”“要扩大服务业开放、推进金融领域开放创新，建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，使之成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”。

     在批复《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中，国务院也指出：“紧紧围绕国家战略，进一步解放思想，坚持先行先试，以开放促改革、促发展，率先建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系，使试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体”；“着力培育国际化和法治化的营商环境”；“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”。这为自贸区指明了方向，就是解放思想，先行先试，扩大开放，改革创新，与国际接轨。这也是自贸区仲裁制度改革的方向。

 （二）国务院批准的《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，进一步指出制度创新是核心，并且提出了自贸区仲裁制度改革和创新的具体方案

国务院提出的自贸区仲裁制度改革和创新的具体方案和通知中指出：“扩展区域后的自贸试验区要当好改革开放排头兵、创新发展先行者，继续以制度创新为核心，……在构建开放型经济新体制、探索区域经济合作新模式、建设法治化营商环境等方面，率先挖掘改革潜力，破解改革难题。”并明确了自贸区仲裁制度改革和创新的具体方案，即“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。”这个方案虽然是针对上海的批复，但精神应当对所有的自贸区都适用。

（三）十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对中国仲裁制度的改革指明了方向

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，并且提出“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”，既指出了仲裁目前存在的问题，就是仲裁制度不完善，仲裁公信力还不够高，又指明了改革的方向，就是对仲裁制度要进行改革，要完善仲裁制度，同时要采取措施提高仲裁公信力。

（四）《中华人民共和国仲裁法》

《中华人民共和国仲裁法》是1994年制定的，在中国确立了现代商事仲裁的基本制度，奠定了中国仲裁制度的基础。在1994年之前，商事仲裁由工商局设立的经济合同仲裁委员会管理，不是一裁终局，仲裁机构、仲裁员等均带有强烈的行政化的色彩。《仲裁法》通过之后，从1995年开始，我国根据《仲裁法》设立了230多家仲裁委员会，目前每年受理十几万件的民商事案件，为解决纠纷起到了非常重大的作用。现在很多观点认为：虽然《仲裁法》在中国仲裁事业的发展中起了很大的作用，但到今天，《仲裁法》的很多规定已经不能适合现代仲裁和国际仲裁的发展，因此《仲裁法》已经成为仲裁进一步改革的障碍，一个重要的任务是修改《仲裁法》。我们不否认《仲裁法》制定了已经二十年了，很多具体的制度需要修改。但是，我们绝对不能把《仲裁法》看成是改革的障碍，而且在改革的过程中，《仲裁法》规定的基本原则还是我们改革应当遵守的准则,尤其是第一条规定的立法原则，即“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展”，在今天仍然是仲裁制度设计和《仲裁法》修改的立足点。

 

       二、自贸区仲裁制度创新的具体内容

自贸区制度创新涉及到很多内容，具体到仲裁制度，可以从以下几个角度进行考虑：

（一）仲裁管理体制的创新

目前中国的仲裁管理体制是多元化的，各级政府机构和相应的政府部门承担着不同的职能。一是政府的法制部门，国务院的法制部门承担着对于全国仲裁工作进行指导的任务。每年的全国仲裁工作座谈会由国务院法制部门组织召开，仲裁的工作情况由法制部门负责总结。各省级政府法制部门承担着对于本地仲裁工作进行指导的任务，直辖市和设区的市的法制部门承担着组建本地仲裁机构的工作（与商会一起）；二是省级司法行政部门。省级司法行政部门承担着本地仲裁机构的登记工作；三是全国人民代表大会及常委会，以及其下属的法律委员会和法制工作委员会，负责《仲裁法》的修改和解释；四是人民法院，按照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，负责对仲裁的监督，包括仲裁的财产保全和证据保全、仲裁裁决的执行和不予执行、仲裁协议效力的认定、仲裁裁决的撤销等；五是中国国际商会，承担着涉外仲裁委员会的组建工作，目前涉外仲裁委员会主要指中国国际经济贸易仲裁委员会，及中国海事仲裁委员会。

仲裁委员会应该属于民间机构。无论怎样，在仲裁委员会组建以后，在法律上未规定仲裁委员会需要向其他机构报告工作。仲裁委员会最主要的任务是案件管理。《仲裁法》第十四条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。”疑惑的一个问题在于，省级司法行政部门的登记是什么性质。目前没有看到不登记的情况，能否考虑把登记一起交给政府法制部门。这样，政府法制部门的任务就是组建仲裁机构，并同时负责登记。登记之后，仲裁委员会自己独立运行。同时，可以考虑改变涉外仲裁委员会和普通仲裁委员会的划分。现在各个仲裁委员会均可审理涉外案件，《仲裁法》的规定是考虑到历史的情况，而且《仲裁法》施行后中国国际商会并未成立新的涉外仲裁机构。基于各种考量，涉外仲裁可以保留，但是否继续保留涉外仲裁委员会的特别规定可以考虑。自贸区的知识产权和市场秩序的管理体制正在变革，可以考虑在仲裁管理体制上也考虑放手让市场去决定，让仲裁机构独立自主发展。

（二）仲裁文化的创新

以法院和审判为中心的司法文化应该是公正、权威、注重程序、严肃；相应地，仲裁机构和仲裁庭的文化应该体现意思自治、方便灵活、以解决问题为导向的特点。法院和法官强调判决的普适性，仲裁裁决强调解决商事纠纷。青岛仲裁委员会的亲和仲裁就具有非常鲜明的特点。现在经常讨论的仲裁诉讼化问题其实就反映了仲裁文化存在的问题。现实中，仲裁员更像是法官，仲裁机构像法院，开庭程序诉讼程序特征明显，甚至裁决书的格式和文风也与判决书很相似。我们当然不能把仲裁诉讼化的所有问题都归结到仲裁文化上，但用法院和法官工作的方式和经验来处理案件是很多仲裁机构、仲裁员和仲裁庭做的事情。其实，仲裁庭和法院相距得很远，虽然有时候看起来很像，但两者最大的区别是意思自治。法院的权力来源于法律的规定，仲裁庭的权力来源于当事人的约定。当事方要服从法院的管理，仲裁庭在很多方面受制于当事人的意思。由此展开，仲裁庭与法院在权力来源、仲裁员的指定、合并仲裁的限制、程序的约定、收费和报酬、仲裁员的责任等有太多的区别，由此延伸出仲裁文化和司法文化的重大不同之处：法官审理案件是行使司法权力，仲裁庭审理案件是接受当事方共同的委托；法官强调当事方遵守法律和纪律，仲裁庭强调当事方与仲裁庭的合作；法院强调管理，仲裁庭强调服务。

现在存在的问题是，有些仲裁机构及仲裁机构的主要负责人，还从行政管理的方式来考虑问题，在案件办理和仲裁员的聘任指定上参照诉讼模式，就无法体现出仲裁的优势。当事方感觉到，除了强调仲裁一裁终局之外，好像没看到仲裁相对于诉讼有明显的优势或特点。既然这样，还不如找法院。法院一审错了还可以上诉，仲裁一旦有问题连上诉的机会都没有。

在自贸区仲裁中，可以考虑给当事人更多的权利、更多的机会，让当事人觉得可以更大程度上参与仲裁，体现更多的主动性，有更大的发言权。具体措施可以包括：

1、放宽当事人在名册外指定的仲裁员的条件，只要被指定的人没有不良记录、有一定的专业水平就可以了。至于是否必须达到仲裁法规定的仲裁员的条件，目前有争议。笔者认为可以比《仲裁法》规定的仲裁员条件有一定的放宽，因为这是一次性的，至于名册仲裁员还是应该按照《仲裁法》的规定来办。

2、当事方有更大的指定仲裁员的权利。现在的国内仲裁规则只是简单地规定双方无法就首席或独任仲裁员无法达成一致，由仲裁委员会指定。虽然仲裁机构也给当事方推荐首席或独任仲裁员的表格，甚至有推荐名单，但在实践中用得很少。可以考虑增加首席或独任指定仲裁员的方式，一是可由双方指定的仲裁员共同推举首席仲裁员；二是提供可供选择的首席或独任仲裁员名单后，当事人推选三至五人作为首席或独任仲裁员候选人，重复者则为首席或独任仲裁员，如果一方不推荐，视为同意对方的人选（缺席审理除外）。

3、增加程序令，仲裁庭与当事人共同决定程序环节的期限，共同决定本案争议的问题焦点和举证的种类和期限，协商费用问题等等。

4、无论是在发生纠纷前还是在发生纠纷后，根据案件情况，赋予当事人对仲裁规则一定的修订的权利。只有在当事人包括律师，认为在仲裁中有更大发言权的时候，选择仲裁的积极性才会更高，对仲裁裁决才更愿意自动履行。

（三）仲裁种类的创新，增加临时仲裁和行业仲裁

目前，我们只有机构仲裁，没有临时仲裁。专业性的仲裁委员会只有中国海事仲裁委员会一家。关于临时仲裁的必要性和可行性，很多文章都有论述。主要的观点为：临时仲裁先于机构仲裁存在，目前还在广泛应用；我国法院承认境外的临时仲裁裁决，不承认境内的临时仲裁裁决，感觉内外有别，不合适；临时仲裁可作为机构仲裁的补充存在。但基本上认为，由于《仲裁法》的限制，因此在《仲裁法》修改前，临时仲裁在境内不合法。

对于临时仲裁在境内是否合法，以及《仲裁法》是否否定临时仲裁，笔者认为可以讨论。首先，《仲裁法》是全国人大常委会通过的规范境内仲裁活动的法律，必须遵守；其次，《仲裁法》规定了机构仲裁，从来没有说过不得进行临时仲裁。鉴于《仲裁法》对于机构仲裁的规则做了规定，因此机构仲裁应当按照《仲裁法》来执行。《仲裁法》没有规定临时仲裁，但不能得出不允许在境内进行临时仲裁的结论；再次，即使法院不赋予临时仲裁裁决的强制执行力，但不排除当事人自愿履行，也不排除该临时仲裁裁决在境外得到执行。有文章认为，外国法院可以临时仲裁裁决违反中国法而不予执行。但这方面没有先例，得出这个结论也只是猜测。当然，临时仲裁的当事人应该预见到在《仲裁法》未规定的情况下，临时仲裁裁决的效力和执行存在风险，但不能因此认定临时仲裁一定非法或无效。

我国的很多仲裁机构内部都设立了专业的仲裁分支机构，如上海仲裁委的金融、知识产权和国际航运三大仲裁院，贸仲的粮食争议和域名争议解决中心，上海贸仲的国际航空仲裁院等等。这些仲裁院都是在仲裁委员会内部设立的，不独立于仲裁委员会。很多这样的机构是仲裁委员会与相关行业协会等联合设立的，以仲裁委员会管理为主。另外，还可以考虑鼓励建立更多的行业仲裁院，如证券、金融、不动产等，在这一点上，自贸区可以先行先试，如建立大型商品交易所仲裁机构，如石油、期货、矿业等专业的仲裁机构。这些仲裁机构可以由现行的仲裁委员会设立，也可以由交易所或行业协会单独或联合设立。

（四）仲裁具体制度的创新

关于仲裁具体制度的创新，目前上海自贸区仲裁院走在了前列，自贸区仲裁规则有很多突破或创新，如在名册外指定仲裁员的规定、小额争议、临时措施、紧急仲裁员制度、合并仲裁、仲裁第三人、友好仲裁等等规定。贸仲去年修改的仲裁规则也对很多问题进行了修改，增加了很多新的内容，并制定了证据指引。这些新内容在很大程度上都对我国原来的仲裁制度有了一定程度的突破。这些突破非常地有意义，有些规定还走在了国际的前列。

除仲裁制度外，我国仲裁机构应完善仲裁操作性的规程，这应当成为下一步改革的重点。如建立程序令制度、细化证据指引、制订利益冲突规范等，把制度上改革的内容通过操作规则落到实处，防止出现规则基本与国际接轨、开庭和裁决与原来相似的情况。

（五）关于仲裁协会和中国《仲裁法》的修改

《仲裁法》第十五条规定了可以成立仲裁协会，并且赋予了仲裁协会很重要的职责，如制定仲裁规则、对仲裁委员会和仲裁员进行监督等。当时对仲裁协会的作用和任务不太清楚，规定了仲裁协会的很多职能，但仲裁协会一直没有成立，这些职能部分由主管部门行使，部分由仲裁委员会自己行使。从二十多年的经验来看，在政府的支持下，仲裁机构已经形成了“百花齐放、百家争鸣”的局面，230多家仲裁委员会发展上各有千秋。成立仲裁协会有其积极意义，如统一协调全国仲裁委员会的相关事宜，开展对外宣传，推动仲裁改革等等。在成立仲裁协会前，一定要先理清楚仲裁委员会的职能，防止仲裁协会成立但不能正常运转的局面。

关于《仲裁法》的修改，在上次《民事诉讼法》修改的时候就讨论过这个问题，当时认为时机还不成熟。现在来看，建议先在自贸区内对仲裁的创新做一些尝试，然后再开始修改《仲裁法》。如果现在提出修改《仲裁法》，哪些内容应该修改、哪些应该规定、哪些应该创新？估计还是有很多的争议。

 

三、自贸区仲裁制度创新的效应——促进竞争，促进创新，提高仲裁公信力

鉴于《仲裁法》全面修订的时机尚不成熟，在《仲裁法》没有修改的情况下，通过自贸区的仲裁制度改革和创新，为将来的仲裁改革积累经验，也是一个非常好的方式。在自贸区的仲裁制度创新中，仲裁机构是核心，仲裁庭是重中之重，当事方和律师也要积极参与，政府要大力支持，形成境内外机构、人员同台竞争，互相促进的局面。

（一）巩固仲裁为服务的观念

原来谈到仲裁，都是向司法上靠，归结为准司法。现在，我们要更多地提倡仲裁是服务的观念。《仲裁法》规定由商会参与仲裁机构组建和仲裁不实行地域管辖的原则，已经确定了仲裁不是管理，仲裁机构不是行政机关，是国家解决争议体系的一个有机组成部分，属于民间性质。很多仲裁机构积极宣传仲裁，强调服务，聘请世界各地的仲裁员充实自己，积极与国际仲裁规则接轨，如上海仲裁委提出“独立、公正、高效、服务”的概念，青岛仲裁委的亲民特色等。很多仲裁委的委员、理事甚至理事长（如深圳国际仲裁院）由体制外的人担任，更加强了仲裁机构民间化和服务化的倾向。只有突出服务和自治，才能把仲裁庭与法院区分开，才能体现仲裁的特色。

（二）促进境内外仲裁员和境内外律师的竞争

仲裁庭与法院一个显著的不同点是，对于仲裁员和仲裁代理人律师的背景不做限制，这是与法院完全不同的。外籍的仲裁员和外籍的律师完全可以在本国仲裁机构中担任仲裁员和出庭作为代理人，鼓励境内外的仲裁员和律师展开竞争。谁公正、谁有效率，我就选谁做仲裁员；谁能帮我争取到最大利益，我就选谁做律师。中外仲裁员和中外律师互相学习、互相促进、共同成长，推动自贸区仲裁制度、仲裁规则、仲裁文化进一步与国际接轨，以解决全球化背景下的商业纠纷。如果都是自己玩，人家就不来了。原来很多的跨国争议选择境外仲裁机构，以后随着中国仲裁的进步和中国企业议价能力的增强，将来更多的纠纷会在境内解决。

（三）机构仲裁和临时仲裁的竞争

毫无疑问，机构仲裁的影响力无论现在还是将来，会远远大于临时仲裁。但不可否认，机构仲裁起源于临时仲裁。而且，在很多领域，临时仲裁的数量还很大。但由于仲裁不公开，所以无法统计临时仲裁的数量，据杨良宜老师讲，其每年受理的案件中，临时仲裁的数量约三分之二。香港国际仲裁中心受理的案件中，每年代为管理的临时仲裁的案件也有几十件。而大量的临时仲裁案件没经过机构就解决了。因此，说不定临时仲裁的数量远远超过机构仲裁的数量（中国大陆基本没有临时仲裁）。现在有一个说法是要培养独立仲裁员，而独立仲裁员不是靠机构培养出来的，而是靠自己长期的声望积累起来的。大陆的仲裁机构一般65岁以上就不聘请做仲裁员了，德高望重的专家不会超过70岁，仅靠机构仲裁怎么培养一批独立仲裁员呢？而一批德高望重、经验丰富的仲裁员是仲裁事业大力发展和建立国际仲裁中心的一个必要条件。而且，临时仲裁比较灵活，可以根据情况创造出很多行之有效的规则。这些临时仲裁员同时也担任着机构仲裁员，这样两者可以互通，既互相竞争又互相促进。

（四）大陆仲裁机构和境外仲裁机构的竞争

本次国务院深化自贸区方案的亮点是引进世界知名仲裁机构入驻上海自贸区。原来基于仲裁准司法的性质，僵化地理解《仲裁法》的规定，认为只有按照《仲裁法》设立或组建的仲裁委员会才能在境内从事仲裁活动，认为境外仲裁机构不得在境内进行仲裁活动。实际上，上海在这方面走在了前列。早在2012年11月，上海市就和设在瑞士的国际体育仲裁院合作，设立了国际体育仲裁院上海听证中心。国际体育仲裁院处理的纠纷主要有两类，一类是纯体育纠纷，如竞赛名次、分数、兴奋剂、禁赛等发生的纠纷；另一类是与体育有关的商业纠纷，如体育经纪纠纷、转会纠纷等。据上海体育局人士介绍：截至目前，国际体育仲裁院上海听证中心至少处理了4起案件。本来，上海听证中心的设立是为了适应上海举办国际大型体育比赛的需要而设立的，但在设立后就变成了常驻机构，这个经验可以借鉴。

根据公开报道，上海市积极支持香港国际仲裁中心入住上海自贸区。至于以什么样的方式入驻，是分支机构还是代表机构，业务范围是什么，很多问题尚不确定。但只要境外仲裁机构进来，不管以什么形式，总是需要开展与仲裁相关的业务，否则入驻自贸区也就没有了意义。自贸区引进境外知名仲裁机构的目的就是要学习，同时引入一个竞争机制。这个学习不是让别人手把手地教，而是通过积极地参与来学习，通过仲裁实践学习仲裁。如果不让这些机构在境内开展仲裁活动，学习的目的就不能达到。

 

    四、仲裁制度创新需要达到的效果

自贸区仲裁制度创新是我国深化改革战略重要的组成部分，是“建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系，使试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体”的一个重要环节，是“着力培育国际化和法治化营商环境”的一个必要的步骤。

通过自贸区仲裁制度的创新，期望达到如下的效果：

一是接轨国际，促进仲裁事业发展。原来的纠纷多在一国的个人或企业之间，境内的法院基本上可以满足需要；现在更多是在跨国企业之间，或有域外因素，基于文化、信任、法律冲突等原因，当事方更愿意把纠纷交给国际商事仲裁机构来解决。我们一定要通过改革，尤其是仲裁制度、仲裁机构组成、仲裁员的背景、法院对仲裁的支持和监督等看得着的部分，让国际商事纠纷当事方把纠纷交到自贸区或者境内的仲裁机构解决。通过公正而且有效率地解决纠纷，树立良好的口碑，再吸引更多的案源。

二是试验多层次争议解决机制，做仲裁改革创新的试验田。自贸区不仅要推动仲裁机制的创新，而且要借仲裁创新推动司法、仲裁、调解等多元化争议解决机制的建立。商业纠纷的解决既追求公正，也追求效率，有时候效率比公正更重要。建立有效的多元化的纠纷解决机制，公司和个人的财产权利才能得到有效的保障。现在上海自贸区推行的仲裁和调解的联动机制、调解和司法的联动机制，以及法院对仲裁保全和执行的支持，都是在多元化争议解决机制进程中的重要一步。

三是建设亚太争议的解决中心。现在国务院提出上海要建立为亚太仲裁中心。亚太仲裁中心就不仅局限于中国了，不仅要与新加坡、韩国、日本、马来西亚、澳大利亚等国家的仲裁机构竞争，而且在一定程度上还要与国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院等机构竞争。我们首先要学习，其次要创新。学习和创新的前提是放开束缚仲裁发展的机制和障碍，让仲裁机构、仲裁庭、仲裁员以及仲裁当事方和代理人充分发挥积极性和主动性。这一点也只有在自贸区才能做到。

四是营造国际化和法治化的营商环境。这是检验自贸区仲裁机制改革和创新是否成功、是否有成效的一个检验标准。但是，这是一个长期的过程，没有经过一定的时间，不可能知道改革是否成功，现在一定要给自贸区仲裁一个较大的空间。考虑到仲裁的民间性质和仲裁意思自治的特点，《仲裁法》没有设“法律责任”这一章，这是与其他法律非常不同的地方。这个不是立法者的遗漏，而是故意为之。国家在立法时就考虑到了这个因素，为仲裁制度的创新留下了巨大的改革空间。借《仲裁法》为仲裁改革设立禁区是不对的，以《仲裁法》为由反对仲裁改革和创新更是对《仲裁法》的严重误读。●