中国法下仲裁协议效力准据法确定制度的完善

2020年第10期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 4,498 次

编者按：

对仲裁协议效力准据法确定问题，我国《仲裁法》未作规定。因仲裁与司法审查之需，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下称《仲裁法解释》）对此作出了规定。2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下称《涉外民事关系法律适用法》）以法律的形式规定了仲裁协议效力准据法的确定制度，此后最高人民法院在2017年发布的《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号，以下称《若干规定》）对此进行了进一步完善，但司法实践中对于仲裁协议准据法的确定仍然存在进一步修改的空间。本文将结合仲裁工作实践，对此问题进行分析讨论，以飨读者。

 一、仲裁协议效力准据法确定制度概述

（一）仲裁协议效力准据法的概念

仲裁协议效力准据法，就是指确定仲裁协议效力所应适用的法律。具体而言，就是根据冲突规范的指引来确定适用哪项法律确来定仲裁协议效力。由于国际商事仲裁涉及超越一国边界的商事交往，因此仲裁协议所约定的仲裁事项至少会与一个外国的法律体系有联系。如果当事人对该仲裁协议的效力产生争议，应适用哪项法律认定仲裁协议的效力，这是国际商事仲裁中不可回避或逾越的一个法律问题。

需要说明的是，在国际商事仲裁理论与实践中，仲裁协议效力受诸多方面因素的影响，如当事人缔约能力、仲裁协议要件、仲裁协议约定事项的可仲裁性等。这些因素所适用的法律可以是不同的。而仲裁协议效力准括法并不涵盖上述所有因素。以《纽约公约》为例，其将当事人行为能力的准据法、争议事项可仲裁性的准据法与仲裁协议效力的准据法作了区分，当事人行为能力的准据法留给各国国内的冲突法规范来决定（根据国际私法的冲突规范原则，当事人的行为能力一般适用属人法，即自然人居住地法或公司注册地法），争议事项可仲裁性的准据法确定为被申请承认及执行国国家的法律，另外专门规定了确认仲裁协议效力的准据法的冲突规范。因此本文讨论的仲裁协议效力的准据法也不包含当事人行为能力的准据法与争议事项可仲裁性的准据法，而仅指认定仲裁协议效力的准据法。

（二）确定仲裁协议效力准据法的重要性

由于各国法律对仲裁协议效力的问题存在不同的规定，故对于同一项仲裁协议，适用某一国家的法律可能有效，但适用另一国家的法律可能会出现完全相反的结果。该问题的重要性在我国尤为明显，因为我国《仲裁法》对仲裁协议要件的规定在国际中是“少见的严厉”， 特别是要求仲裁协议必须有“选定的仲裁委员会”以及无涉外因素不得选择境外仲裁机构。这就导致同一项仲裁协议，适用我国法律与适用其它域外法律可能导致完全相反的结果。比如“Arbitration, if any, in HONG KONG”这样的在租船合同中常见的仲裁条款，若适用我国大陆法律时会因未约定仲裁机构而无效。但根据我国香港特区的仲裁法，这是一个完全有效的仲裁条款。又比如“凡因执行本合约或与本合约有关的发生的一切争议应由合约双方友好协商解决。如果不能协商解决，应提交新加坡国际贸易仲裁委员会按照美国的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决的是终决的，对双方都有约束力”这样的仲裁条款，如果适用我国法律则很有可能会以未能选定仲裁机构为由被认定为无效，但根据新加坡法律，则同样是一个合法有效的仲裁条款。

（三）确定仲裁协议效力准据法的一般规则

从国际公约和多数国家的规定来看，仲裁协议效力准据法的确定遵循一些普遍的规则，一般是：（1）优先适用当事人在仲裁协议中明示或默示选择的、针对协议自身的准据法；（2）当第1项选择不存在时，适用仲裁地的法律。

优先适用当事人约定的准据法是国际普遍承认的原则，因为它体现了当事人的意思自治，而在当事人未能约定仲裁协议效力的准据法的情况下适用仲裁地法，是因为根据国际私法关于国际合同普遍适用的“最密切联系原则”， 在仲裁这一法律关系所涉及的当事人国籍、争议标的物所在地、仲裁地点、仲裁所适用的语言等各种连接因素中，仲裁地点与仲裁有着最为密切的联系。需要说明的是，世界各国普遍确认的当事人约定准据法规则，是指当事人专门针对仲裁协议自身约定准据法，而非主合同中约定的合同准据法。由于仲裁协议多以主合同中的仲裁条款形式出现，当事人往往在主合同中已经约定了合同所适用的法律，如果当事人未就仲裁协议自身的准据法作出约定，对于主合同的准据法是否就是仲裁协议的准据法，世界各国并未达成共识。

二、我国确定仲裁协议效力准据法的实践及存在的问题

（一）我国的实践

我国《仲裁法》1995年实施以来， 对于仲裁协议的法律适用这一重要问题没作出规定，这导致人民法院在《仲裁法》颁布实施之初的很长一段时间里缺乏相关的法律依据。在当事人基本不对仲裁协议的准据法作特别约定的情况下，法院内部对适用仲裁地法律还是法院地法律的问题，产生了分歧，集中体现在当事人约定在境外仲裁的仲裁协议是否有效的问题上。主张适用法院地法的观点认为，如果适用裁决地法不仅放弃了我国对约定的外国仲裁案件的实体权利的监督，也放弃了程序上的监督。经过多年探索并通过数个请示案件的答复后，最高人民法院于2006年颁布了《仲裁法解释》。该解释第16条明确规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”这一规定将准据法的确定划分为三个层次：当事人意思自治、仲裁地法律、法院地法律。可以说，这一规定除了将法院地法律作为第三层次的选择外，与《纽约公约》中有关仲裁协议法律适用规定是一致的。

我国于2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》， 通过立法的形式确立了仲裁协议准据法的确定原则，该法对《仲裁法解释》的相关规定进行了调整。该法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”该规定增加了仲裁机构所在地法律的适用，但取消了法院地法律适用的余地。2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第14条又补充规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”然而，《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的施行并不意味着《仲裁法解释》第16条再无适用的余地。人民法院适用哪一条冲突规范确定仲裁协议效力的准据法，取决于仲裁协议签订的时间。如果协议签订在《涉外民事关系法律适用法》施行之后，由于该法的法律效力高于《仲裁法司法解释》， 则应当适用《涉外民事关系法律适用法》。如果协议签订在《涉外民事关系法律适用法》施行之前，则仍应适用《仲裁法解释》。

2017年起施行的《若干规定》第十四条规定：“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律”，因此，我国目前实际上形成了“当事人选定法律”“仲裁地法律”和“仲裁机构所在地”“法院地法律”三个不同的法律规范适用层次。与此同时，《若干规定》第十三条还规定“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律”，即我国明确排除合同适用法律作为仲裁协议准据法的可能性。

（二）存在的问题

从上述司法实践探索的进程中不难发现，我国司法实践在认定仲裁协议效力的准据法问题上呈现了不断向国际靠拢的趋势；在当事人未约定仲裁协议效力的准据法时，人民法院从一律适用法院地法到适用仲裁地法是一大进步，也符合国际通行的做法。它反映了人民法院对仲裁态度经历了从严格控制到支持与适度监督结合的转变。《涉外民事关系法律适用法》将最高人民法院制定的司法解释条款上升为国家法律，在立法上首次明确规定了“仲裁地”概念，体现了立法的进步。但与此同时，不能忽视的是，我国若干仲裁司法审查案件的实践所反映出现有冲突规范的不足：

首先，仲裁协议属于一类特殊的合同，尽管各国仲裁立法对仲裁协议成立和效力往往有特别规定，但对仲裁协议内容的解释、确定仲裁协议效力的真实含义、仲裁协议对当事人的约束力等，原则上仍应受一般合同法律规范的规制，需要运用合同解释的方法来对上述问题作出认定，这也是仲裁协议效力认定的基础。而在涉外仲裁协议效力的准据法确定方面，法院在根据冲突规则寻找判断系争仲裁协议效力的法律之前，应当先查明当事人仲裁协议约定的内容，究竟是否约定了仲裁机构及/或仲裁地，然后再根据冲突规范确定准据法。

其次，我国法院上述规定的立法初衷无疑是强调当事人缔约时的真实意思表示，即从仲裁协议独立性原则出发，以当事人明确的仲裁协议准据法或明确的仲裁地这一与仲裁法律关系最密切联系之地点的法律，视为当事人对于仲裁协议法律适用的真实意思表示，但其无法回避三个现实的问题：第一，仲裁协议的独立性原则本身仅反映了当事方的预期意图，即各方商定的争议解决程序应在主合同无效的情况下仍然有效，其目的是使该意图具有法律效力，而不是为了使仲裁协议与主合同隔离，使其成为完全独立的合同；第二，要求当事人在已对主合同准据法进行约定的情况下，再单独对合同中的仲裁条款约定一个与主合同不一致的法律，这一做法是否符合商业交易谈判的惯常逻辑仍值得讨论；第三，当出现债权让与、代理、公司集团等仲裁协议效力扩张情形时，仲裁协议对当事人的约束力问题往往与交易的实体法相交织，此时很难将其完全排除在当事人，特别是“加入”合同这一方当事人的真实意思表示之外。

其三，目前我国仲裁司法审查实践已经确立了确定仲裁协议可适用的冲突规范，并确立了选择性的冲突规范以尽量使仲裁协议有效，但冲突规范的解释仍可能会涉及国际私法上识别、连结点的界定等特殊问题，需要运用合理规范的法律解释方法。从我国仲裁法律制度的建构角度出发，法官在进行仲裁司法审查时，仍应当遵循上述事实查明和法律适用的规范并以此得出相应的裁判结论，而不宜仅从司法政策的倾向性结论出发，反过来寻找论证该等结论的依据。

三、完善我国仲裁协议效力准据法确定制度的建议

本文建议，将我国有关确定仲裁协议效力准据法的冲突规范修改为：对仲裁协议效力的审查，适用当事人选择的法律；当事人没有选择法律的，适用仲裁地法律；根据当事人的约定无法确定仲裁地的，适用争议事项特别主合同约定适用的法律，但当事人明确排除适用的除外。

首先，明确该准据法适用的范围仅是确定仲裁协议效力的法律，不包括确定争议事项可仲裁性及确定当事人行为能力的法律。其次，沿用“层级”标准，将当事人约定的准据法与仲裁地法作为前两个层级，这样规定能与《纽约公约》的规定相协调，也符合仲裁的规律。第三，将争议事项所适用的法律、特别是主合同的准据法作为第三层级。

在实践中，有些仲裁协议既无当事人约定的准据法，又无法确定仲裁地，故设立第三层级的准据法还是有必要的。相比而言，将主合同的准据法作为第三层级比法院地法更为科学合理。理由是：

第一，意思自治是仲裁的灵魂，主合同的准据法也是当事人意思表示的体现，国际商务实践中当事人对合同中的仲裁条款单独约定法律适用的情形极为罕见，此时推定仲裁协议适用的法律与基础合同适用的法律一致，是合乎逻辑与法理的，在英国国内，以《戴雪和莫里斯论冲突法》为代表的英国国际私法主流学说认为，如果对仲裁协议有明确的法律选择，则该选择将是有效的，而不用去考虑整个合同适用的法律；如果对整个合同有明确的法律选择，作为合同条款之一的仲裁条款通常也应受该法律的管辖，而不论仲裁地点是否有约定，也不论该地点实际在哪里。因此，无论是依据仲裁协议的理论还是外国的实践，主合同的实体法律都是不容忽视的法律，除非当事人对仲裁协议的准据法有专门的约定，否则适用主合同准据法作为仲裁协议的准据法是合理的。

第二，适用主合同的准据法认定仲裁协议的效力与仲裁协议独立性理论并不冲突。仲裁条款独立性是随着国际商事交往的不断发展及各国立法普遍承认仲裁裁决的法律效力，以及国家确认通过仲裁解决商事争议的鼓励政策的发展而逐步确立与发展起来的， 该理论明显具有尽量使仲裁条款有效的政策性功能，该理论通过将仲裁条款从主合同中分离出来以防止主合同的瑕疵殃及仲裁条款的效力认定，从而使其被认定无效的概率远远低于主合同无效的概率。

最后，就如何区分“当事人约定的准据法”与“主合同准据法”， 因为前者是第一层级的依据，后者是第三层级的依据，如果界限不清，就会造成第一、第三层级间的混淆和混乱。本文认为，可以结合以下两个标准进行区分：一是文字内容，如果当事人在合同中对仲裁条款的准据法作出了明确的、一目了然的约定，则该法律就是专门针对仲裁协议约定的法律；二是出现的位置，如果当事人关于准据法的约定出现在合同的仲裁条款中，则是仲裁协议的准据法，如果出现在合同的其他部分，则是主合同的准据法。