图1：近三年总成交宗数走势（单位：宗）

图2：近三年总成交金额走势（单位：亿元）

 

图3：近三年挂牌成交宗数走势（单位：宗）

图4：近三年挂牌成交金额走势（单位：亿元）

 

2013年，国有企业改制、重组的力度将有所加大，目前，政府已提出2013年将优化国有股权结构调整，推进国资集聚，重点放在现代服务业和先进制造业，对行业进行收缩（2012年已将64个行业减至60个，2013年的计划是减至55个）。同时，理顺产权关系，收缩管理层级。相关改制计划，都需要通过产权交易市场完成，因此，2013年的国有产权交易的市场预计将较2012年更为活跃。

（二）对企业国有产权交易的监管

1、关注点

（1）决策程序

目前，有权对国有产权转让进行决策的主体有三个，分别是政府、国有资产监督管理部门以及国家出资监管企业。其中，挂牌交易一般由国家出资监管企业进行决定；若国家出资监管企业需转让产权，则由国资委进行决定；若国资委转让致使失去控股地位，则由同级人民政府决定。协议转让必须有省级以上国资委进行审批。

（2）定价依据

关于定价依据，资产评估报告仅是一个“门槛”，即最终价格并非以评估价格为准，而是必须不低于评估价格。其中，应当特别注意竞价交易项目所产生的交易价格，由于该价格系通过市场形成的价格，一般来说，国资委不允许企业通过其他任何形式来进行调整。若双方最终签订的合同价格与竞价交易价格不一致，则会对合同效力造成影响。

（3）职工安置

职工安置由于政策性非常强，因此历来是国有产权交易的关注重点。许多政府文件[1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/2%E5%85%AC%E5%8F%B8%E5%B7%A5%E5%95%86%E7%99%BB%E8%AE%B0%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%A0%87%E5%87%86%E7%A0%94%E8%AE%A8%E4%BC%9A%E7%BB%BC%E8%BF%B0.doc#_ftn1都对职工安置做出了详细的说明，包括职工的知情权、表决权、劳动关系、社会福利等。因此，在国有产权交易过程中，要求必须出具详细的职工安置方案，并经职工代表大会表决通过。应当注意的是修订后《上海市职工代表大会条例》对职工代表大会召开的有效性进行了约定，因此，在之后的职工安置方案有效性判断过程中，应对职工代表大会的召开、审议程序等相关事项进行重点关注。

（4）债务处置

应重点关注金融债权，特别是在失去控股地位的情况下，必须征得债权人的同意。

（5）其他股东

与《公司法》的相关规定相同，企业国有产权转让也应当注意优先购买权等问题。

 

2、监管方式

（1）工商部门支持

国有产权交易最终需要在工商行政管理部门进行变更登记，而程序是否合规、合法也需要工商部门配合进行审核，包括审查联交所出具的交割单及国资委的相关批文。工商部门的支持保证了国有资产监督管理的到位以及协议转让过程的严格控制。

（2）产权交易机构、律所、评估等中介服务

产权交易机构引入了市场机制，实现了国有资产和社会资本的优化配置。而包括律师事务所、资产评估机构等中介服务机构的客观立场及专业能力能够有效地规范国有产权转让行为，为国有产权交易保驾护航。

（3）监督检查、产权登记

①监督检查

对于例行的国有产权交易，国资委产权交易管理办公室每月会联合市国资委监察室进行检查，比例约为20%。

②产权登记

2012年，国务院国资委颁布了《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（29号令），对《企业国有资产产权登记业务办理规则》（《办理规则》）进行的修订，规范了产权交易管理制度，完成了基本形成到基本完善的转变。

从上海市来看，2012年市属国有企业需要基本完成产权登记，2012年上半年，所有区属国有企业也需完成相关登记。新、旧产权登记区别如下表所示：

区别	29号令	办理规则
工作定位	对国家出资企业产权状况进行登记管理的行为（非确权行为）	对占有、使用国有资产的实收资本等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为
表证作用	作用：办结证明、记载企业产权状况基本信息的文件 发放程序：国资委向国家出资企业核发产权登记证、国资委或国资委授权国家出资企业向所属企业核发产权登记表	作用：权属凭证、资信证明文件 发放程序：国资委核发产权登记表证
资本分类	国家出资人、国有出资人、国有绝对控股出资人、国有实际控制出资人、其他出资人	国家资本、国有法人资本、个人资本等
登记范围	境内：实际控制下登一级 境外：境内外办法统一，对境外特殊目的公司、个人代持股等情况做特别规定 事业单位：参照企业进行登记	境内：纯国有企业下登一级 境外：未登记 事业单位：未登记
登记内容	企业基本信息 企业产权状况信息 相关经济行为过程信息	企业基本信息 企业产权状况信息
登记程序	办理方式：网上申报、网上审核 办理流程：企业逐级上报-国家出资企业审核-国资监管机构审核-核发产权登记表、证-工商登记-补录工商登记资料	办理方式：人工报送 办理流程：企业逐级上报-国家出资企业审核-国资监管机构审核-核发产权登记表、证-工商登记

（三）企业国有产权转让中的法律服务

1、对转让行为的合规性提出意见

对国资监管的要求，即国有产权交易环节需提供法律意见书。

2、对交易条款表述的准确性、严谨性、完整性提出意见

针对产权交易个案中的相关法律文件的条款提出专业意见。

三、公司工商登记审查标准

关于公司工商登记审查标准，作为直接受理公司工商变更登记申请材料并决定是否做出准予登记决定的工商行政管理部门最有发言权。此次研讨会有请到了上海市工商行政管理局静安分局的李孝猛副局长针对公司登记审查的类型、现存的争议、现有的法律规范、公司登记的审慎审查标准以及困境的解决等问题表达了其相关看法：

（一）公司登记审查标准的类型

1、公司登记审查的三种类型

公司登记审查标准，是指公司登记机关看待和处理公司登记工作的基本准则。标准就是原则，但是均有法定的例外。

虽然《公司法》等法律法规并未对具体公司审查的标准作出规定，但是实践中明确具体的审查标准非常有意义，能够作为一个原则指引具体审查人员的具体实务操作。且明确相关标准对于应申请而作出的行政行为都具有意义，如婚姻登记、房地产登记等。

法学界普遍认为存在三种审查标准：形式审查标准、实质审查标准、折衷审查标准。

2、三种审查标准的法律内涵

通过研究我国500多个相关案例后，李孝猛局长对于三种审查标准作出了如下理解与总结：

（1）形式审查标准

公司登记机关只对申请材料进行书面的、案卷式、形式上的审查。即，材料是否齐全，内容有无遗漏。

（2）实质审查标准

公司登记机关对申请材料形式上是否完备齐全，内容是否真实合法有效进行审查。即除了提供的书式材料外，公司登记机关还需对实际内容是否与提供内容一致进行核实。

（3）折衷审查标准

公司登记机关具有实质审查职权，但无须履行实质审查义务，不承担实质审查的法律责任。本质上折衷审查标准仍属形式审查标准，只是赋予公司登记机关更大裁量权，确保申请材料的真实性、合法性。也就是说，原则上应当进行实质审查，但若发现问题，也可进行实质审查，但是对于实质审查的结果不承担行政责任。

3、形式审查与实质审查的区别

（1）审查要求不同

实质审查严于形式审查。

（2）程序和内容不同

形式审查当场受理、当场决定。实质审查经过形式审查和实质审查两个阶段。

（3）审查方法不同

形式审查以书面进行；实质审查更包含实地核查、当面询问等方式。

（4）审查责任不同

实质审查必须对申请材料内容的真实性、合法性负责；形式审查只对申请材料形式上的合法性负责。

4、其他主要国家（地区）相关程序

形式审查标准的主要国家（地区）
	英国	美国		日本	香港
登记机关	贸工部下属 英国公司注册署	州政府州务卿 办公室		法务省下属 地方法务局	香港公司注册总署
主办人员	代理注册官	州务卿		登记官	注册官
登记程序	审核申请材料并作出同意登记或驳回之决定；如同意，发给开业证明并公告	与英国登记程序基本相同；但开业证明后还附有公司章程复印件		审核申请人书面材料，核准后记载于登记簿、加盖登记官印章、公告并发给登记簿誊本	由总署行政组收取文件后分送新公司注册组，注册官审核申请人书面材料，核准后发给公司注册证书
审查标准	仅审查材料形式上是否符合法律规定	仅审查是否按法律规定提供了文件，不审真实性、合法性		仅审查材料形式上是否符合法律规定	登记只是为必备要件提供行政服务，无须确证文件的合法性、真实性
其他	申报实行全代理制；材料真实合法性实行承诺制；注册资本申报制；所有专项审批后置；材料真实性由申请人承担，会计师、律师承担连带责任	第三人可以自行委托律师调查核实公司登记材料的真实性和合法性		登记官只是负责登记，无权审查申请材料的真实性；即便有疑问，也要登记，因为登记官没有公司登记民事法律关系的裁判权	申请人须宣誓或者声明遵守法定事项，同时有一个见证人签名即可推定真实有效，且见证人无需特别身份
评价	程序快捷，可以节约登记成本，有利于公司的快速设立，从而有利于交易效率。但是形式审查标准不能保障公司登记信息的真实性、合法性，容易使不合格的公司产生和不合格的公司信息出现，威胁市场交易的安全，从而在总体上减弱公司登记制度的效能。西方国家大都通过公司设立无效或撤销制度，来对第三人利益加以保护。
实质审查标准的主要国家（地区）
	德国		法国
登记部门	地方法院		地方法院/商业法庭
主办人员	法官、书记员		法官、书记员
登记程序	审核申请材料并作出同意登记或者驳回之决定；如同意，将公司登记事项登记于商事登记簿并公告，即完成登记		与德国登记程序基本相同，但地方法院须将登记文件副本交存国家专利事务所的全国商事登记簿
审查标准	主要审查申请人的权利能力、申请的形式效力、申请材料的法律效力		核实申请材料是否符合正常手续要求
其他	登记材料及签字全部需经公证；德国工商会有权审查个人或企业的资信状况，并决定其能否进入特定行业。只有征得工商会同意，才可取得法院颁发的注册证明		地方法院和工业所有权局两次登记，实行法院和行政机关共同主管制
法律依据	德国《股份法》第38条规定，法院应审查公司是否按照规定设立和申报，如果未依规定，法院应当拒绝登记。法院可因公司章程条款的瑕疵、欠缺或者无效而拒绝登记，也可因董事会的报告不正确或者不完整，或者不符合法律规定而拒绝登记		法国《商事公司法》第6条也规定：在有关商业和公司注册的法律和条例规定的条件下，在管辖法庭的书记室审查组建公司的合法性后，公司方可进行注册
评价	可以保障公司登记信息的真实、合法，有利于对公司市场准入和经营活动的监控，从而有利于交易的安全。但是程序苛严，增加了登记成本，不利于公司的快速设立，从而有损交易的效率，并且还可能为权力“寻租”提供温床。

（二）公司登记审查标准的争议

1、法学界的不同学术观点

（1）形式审查标准

应松年教授：公司登记审查应以形式审查为主，特定情况下采取实质审查。

（2）实质审查标准

章剑生教授：目前的实质审查标准是正确选择。

（3）折衷审查标准

姜明安教授：公司登记机关既要履行形式审查义务，又要履行审慎审查义务。

刘俊海教授：形式审查不是不审查，必须遵循审慎审查标准。

赵旭东教授：审慎审查标准应与职责、能力相适应。

2、公司登记机关的立场

国家工商总局《公司登记机关是否应对法定验资机构出具的验资报告的真实性承担审查责任问题的答复》：因验资证明内容不真实所引起的法律责任和后果，应当由其验资机构承担。公司登记机关只审查是否合法有效，是否属于法定的验资部门出具，而不承担验资报告真实性责任。

国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》：公司登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，公司登记主管机关不承担相应的责任。

根据上述规定，公司登记机关主要采用的是形式审查标准。

3、法院裁判态度不同：形式审查标准

（1）王煜诉广州市工商局变更登记案

原告王煜与吕向阳等作为发起人，经被告核准成立天新公司。后第三人天新公司向被告提供一份《股权转让协议》由张加祥收购原告持有的3％的股权，申请将股东由王煜变更为张加祥。被告受理了第三人的申请，并予以核准登记。后经司法鉴定申请材料中王煜的签名系伪造。

在判决书中，法院认为：被告在决定是否给第三人进行变更登记时，依法只负责形式审查的义务，即只对第三人是否依法提交了变更登记所需的材料，变更登记事项有无违反法律的禁止性规定，申请材料内容之间是否一致等进行审查，而无须对第三人所提供材料的真实性进行审查。

（2）吴成彬诉宁波市工商局鄞州分局变更登记案

原告认为，被告宁波市工商行政管理局鄞州分局在没有原告本人到场、没有原告授权委托书、没有原告身份证明文件、没有原告本人签名的情况下，准予变更宁波市鄞州七重天发展有限公司的法定代表人、股东和股权登记，属于违法登记。因此，请求宁波市鄞州区人民法院撤销被告的公司变更登记行为。

法院认为：公司登记机关在办理股权变更登记时，只负有形式审查义务，申请人申请登记的民事法律关系在实质上处于何种状态，不是公司登记机关作出行政行为时的审查范围，申请材料的真实性应当由申请人负责。申请材料中的“吴成彬”签名是否真实，不属于公司登记机关办理变更登记时应当予以审查的对象。股权转让的基础法律关系是否真实有效，双方当事人可以另行通过民事诉讼予以解决。

（3）武立雪等诉江苏省邳州市工商局变更登记案

邳州市法院认为：根据《公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》的规定，公司登记机关依法仅对申请材料是否具备形式要件进行审查，其职责是审查申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件记载的事项是否符合法律、行政法规规定。被告审查变更登记申请材料时，依法只是承担形式审查的义务，即只对第三人是否依法提交了变更登记所需的材料、变更登记的事项有无违反法律禁止性规定、申请材料内容之间是否一致等进行审查，而无须对第三人提供的申请材料的真实性进行审查。据此，判决驳回原告诉讼请求。

徐州市中院二审后认为，公司变更登记是公司登记机关依申请的行政行为，申请人对其提交材料的真实性负责。公司登记机关应当审查申请人提交的申请材料和证明文件是否齐全、申请材料和证明文件的记载事项是否符合法律、行政法规的规定，即在审查公司登记申请时侧重于对申请材料是否符合形式要件进行审查。据此，维持原判。

4、法院裁判态度不同：实质审查标准

（1）李金华诉海南省洋浦经济开发区工商局变更登记案

法院认为：第三人光华资产管理有限公司申请股东变更登记，向被告提交有关申请材料中，并没有依照《公司法》作出的变更决议等材料。尽管有《股权转让协议》，但在该协议中盖有的原告的印鉴与原告于1998年受让股权时所留在档案材料中的印鉴不一样。此外，原告既否认其签订过股权转让协议，又否认办理股权转让时在场，被告对此又未能提供证据予以证明。因此，被告仅凭股权转让协议就确认光华资产管理有限公司股权转让的事实成立，是缺乏主要证据予以证实的。

二审法院认为：公司登记机关既然要审查记载的事项是否符合法律法规的规定，就必须审查内容的真实与否。原判认定上诉人对申请人提供的材料的真实性负有审核义务，符合法律精神，是正确的。

（2）屠啸鸣诉嘉兴市工商局工商变更登记案

法院认为：根据《企业法人登记管理条例施行细则》的规定，公司登记机关应审查当事人提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性。被告在审查“三立中心”提交的材料时，未把复印件与原件核对，误把“三立中心”伪造的文件作有效文件认定，这是被告工作中的失误。

（3）耿小英诉北京市工商局平谷分局变更登记案

法院认为：企业进行股东变更登记，向工商行政管理机关提交修改后的组织章程，股东会议决议，股权转让协议等文件材料应是真实、合法、有效的。北京市鑫誉盛建筑工程处向平谷工商局申请变更股东登记所提交的股东会议决议和股权转让协议上耿小英的签字均为姜东海代签，现耿小英表示不同意转让自己的股权、变更股东，而此代理行为没有耿小英明确有效的授权、委托，故该“股东会议决议”和“股权转让协议”失去合法、有效性。被告据此作出的变更登记即失去事实根据，应予撤销。

5、司法审查面临裁判困境

法院审理公司登记案件存在司法不统一的现状造成了实践中工商机关的困惑。而法院判决公司登记机关承担实质审查责任的另一副作用便是公司登记机关则加重申请人举证责任，这一行为在另一方面，降低了行政效率，增加了社会成本。

（三）公司登记审查标准的规范分析

1、《企业法人登记管理条例》：实质审查标准

1988年，国务院《企业法人登记管理条例》第38条第2款对“审查”的解释：审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性和有效性，并核实有关登记事项和开办条件。显然，当时公司登记审查工作的立法和实践奉行实质审查标准，即公司登记机关应当审查申请材料的真实性、合法性和有效性。同时，还应当核实有关公司登记事项和开办条件。

2000年，国务院修订《企业法人登记管理条例》，将上述规定修改为“审查提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件”。公司登记机关从审查文件的“真实性、合法性和有效性”到只需审查申请文件“是否符合有关规定”的转变，说明对公司登记审查方式的规定已经逐步向“形式审查标准”倾斜。但是，保留“核实有关事项和开办条件的规定”，因此公司登记机关需对申请人的申请条件进行实质审查。

2、《行政许可法》：折衷审查标准

由于公司登记在所有行政许可事项中所占比例最高（151项前置许可，就上海而言，只有15%的公司会涉及），《行政许可法》对于公司登记尤为关注。

行政许可审查一般规定：申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当进行核查。

公司登记特殊规定：实施《行政许可法》第12第5项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照第34条第3款的规定办理。而第12第5项的规定是，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。可见，对需要确定企业主体资格的公司登记，《行政许可法》专门作出规定，且规定的是形式审查标准。

同时，又规定公司登记机关的实质审查裁量权，第56条规定“需要对申请材料的实质内容进行核实的”，“需要”两字授予公司登记机关实质审查的裁量权。

3、《企业登记程序规定》 ：折衷审查标准

《企业登记程序规定》规定：“公司登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”又规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商总局依照公司登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”

《企业登记程序规定》第十条规定：申请材料齐全并符合法定形式，但申请材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间。第十一条规定：公司登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。

4、李孝猛局长的观点：新折衷审查标准

公司登记机关主要履行形式审查的法定义务；同时，公司登记机关需要履行一定“核实”义务，亦即实质审查义务。因此，我国法律规定的是，公司登记机关应当实施折衷审查标准，或者说是更加接近于折衷审查标准。

诸多司法判决表明法院的立场是，公司登记机关既享有折衷审查的法定权力，又必须承担折衷审查的法律责任。在此种意义上，我国公司登记审查标准其实既不是完全意义上的形式审查标准，又不是完全意义上的实质审查标准，也不是完全意义上的折衷审查标准，而是一种具有中国特色的折衷审查标准。因此，可将此种中国特色的折衷审查标准，称之为新折衷审查标准。

新折衷审查标准有两方面的具体要求：受拘束的形式合法性审查要求和可裁量的实质合法性审查要求。

5、新折衷审查标准：形式合法性审查要求

（1）“数量上的形式”是否合法

审查申请人是否提交法定的全部材料。如果申请材料缺少，则意味着材料不齐全，登记机关就没有尽到形式审查义务。

（2）“时间上的形式”是否符合法

从形式上判断申请材料的形成时间必须有效。如申请材料中不能出现股东会决议书上股东签名的时间在前、股东大会决议的时间在后。

（3）“内容上的形式”是否合法

审查申请材料所记载事项的内容是否按照法律规定予以明确记载以及记载的事项内容是否合法。例如，公司章程中的法定记载事项，注册资本必须记载，且其记载必须合法：有限责任公司的注册资本不能记载为3万元以下。

（4）“形式上的形式”是否合法

审查申请材料的外在表现形式是否符合法律、法规和规章的规定。如，申请材料的书面形式、书面格式；规定申请材料必须提交原件的，不能允许提交复印件。

6、新折衷审查标准：实质合法性的审查要求

（1）实质审查范围

一是可能危及公共安全、社会利益和人民群众生命健康安全的公司登记事项；二是可能损害利害关系人权益的公司登记事项；三是公司登记审查过程中或者公司登记行为作出后，利害关系人提出异议、群众举报的公司登记事项；四是在公司登记审查过程中，发现申请人有提供虚假证明材料嫌疑的登记事项；五是申请材料上的签字或者盖章明显与公司登记档案留存备案的不一致。

（2）实质审查前提

公司登记机关存在对申请材料的合法性存在合理怀疑：有适当的理由怀疑申请材料存在真实性、有效性等适法问题。

（3）实质审查程序

两名以上工作人员，形成核实报告。

（4）实质审查责任

根据报告作出决定；主要是程序性责任，而非结果性责任。

（四）公司登记的审慎审查标准

1、审慎审查标准的法律内涵

公司登记机关及其工作人员主观上尽到合理注意义务，客观上采取适当措施以防止危害后果发生。

审慎审查标准与其他审查标准存在如下区别：

第一，形式审查与实质审查是相对性质、并列性质，审慎审查标准与形式审查标准、实质审查标准是补充性质。

第二，审慎审查标准与形式审查标准和实质审查对登记机关的审查义务要求不同。

第三，审慎审查贯穿于整个形式审查或者实质审查过程之中。

2、审慎审查标准的法理基础

行政机关对任何行政管理行为均负有合理注意义务。

3、审慎审查标准的法理基础

怠于履行行政义务的主要包括五种形式，即：拒绝作为；不予答复；拖延作为；没有实施防止危害的行为；没有防止危害结果的发生。

4、审慎审查标准的法律要求

何为尽到合理注意义务，即公司登记机关及其工作人员主观上尽到专业化要求的注意义务；客观上采取了适当的措施，以预防和制止危害后果。

未尽合理注意义务主要包括如下三种情形：

第一，放任危险的发生。

第二，未判断出一般人都能判断的虚假材料。

第三，未及时核实，导致损害利害关系人权益。

5、审慎审查标准的法律责任

公司登记机关虽然不对材料实质内容的真实性负责，但是仍然具有“审慎审查”的义务。

审慎审查标准要求从主观上有无过错、客观上按照工作人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务是否尽到等来判断公司登记机关及其工作人员的行为是否正确，并由此决定是否承担法律责任以及如何承担法律责任。

公司登记机关未履行审慎审查义务的纠错责任；未履行审慎审查义务的赔偿责任。

（五）公司登记审查标准的难题及解决

1、公司登记审查面临的法律困境

目前，公司登记审查存在5对矛盾，即：效率与实质审查标准、审查手段与实质审查标准、法定材料与实质审查标准、审查程序与实质审查标准、审查责任与实质审查标准。

2、公司登记审查标准的脱困路径

路径1：坚持新折衷标准。

路径2：制定审查裁量基准。

路径3：严惩骗取登记行为。

四、公司登记合法性司法审查标准

经过了律师、国资监管部门及工商部门针对公司登记审查标准问题的探讨，司法审判部门作为最终的判决机关可以从另一角度给予相关从业人员一些解答。此次研讨会请到了上海市高级人民法院行政庭娄正涛审判长针对公司工商登记案件的司法审查概况及审判标准进行了介绍：

（一）公司工商登记案件司法审查概况

1、工商登记案件数量不多

上海市全市法院每年行政案件约2000件，工商登记近几年约30件左右。

2、登记机关败诉案件数和败诉率均比较低

下表为2008-2011年期间上海全市法院工商登记行政诉讼案件受理、审结、败诉率、原因及与行政机关在行政诉讼中整体败诉率的对比情况统计：

时间	受理 案件	审结 案件	败诉 案件	败诉率	败诉原因	行政机关 败诉率
2008年	27	28	2	7.14%	申请人提供虚假材料、对于法律规定要件认定不清	6.8%
2009年	27	31	0	0	/	/
2010年	43	38	1	2.63%	申请人提供虚假材料	7.1%
2011年	30	29	1	3.45%	未按照上位法规定对登记材料进行审核	6.8%

败诉率包括判决败诉案件及被告改变具体行政行为后原告撤诉的案件，但是也有相当一部分案件为通过法院调解，双方达成协调和解，原告达到诉讼目的后撤诉，该种案件在上海占30%。且上海撤诉案件不存在法院向原告施加压力从而撤诉的情况，基本40%的案件中原告能够达到诉讼目的。

3、败诉原因

包括：申请人提供虚假材料致登记错误；未按照法定要件审查致登记错误。

（二）工商登记案件的司法审查标准

1、受欺诈公司登记行为的司法审查

受欺诈公司登记行为主要发生在依申请的行政行为中，所谓受欺诈公司登记行为主要是指因申请人的欺诈行为使行政机关造成了错误，并且基于错误的认识做出了行政行为，主要存在于房地产登记、婚姻登记及公司登记等依申请的行政行为中。

（1）行政机关审查标准与法院司法审查标准的错位

行政机关的审查标准：形式审查为主，实质审查为辅。

法院的司法审查标准：合法性标准，即以被诉行政行为在作出时是否符合法律规定的要件。主要基于，从实质解决行政争议标准出发，纠正客观事实与登记事项存在的偏差。

受欺诈登记行为的基本判决方式：

①一般方式：撤销工商登记行为；同时将受欺诈的事实在“本院认为”部分进行表述，主要是为了可能存在的行政赔偿行为；

②欺诈事实存在，自行撤销行政行为，原告不撤诉的情况：判决工商登记行为违法。

（2）行政行为违法与行政机关过错的不对应

①行政诉讼中确认违法判决中的“违法”

从民法侵权理论来看，“违法”一般为客观要件，“过错”为主观要件。而行政诉讼中确认违法判决中的“违法”仅包含客观违法。

②行政赔偿归责原则中的“违法”

既包含客观违法，同时包括主观过错。即在客观上存在违法且行政机关存在主观错误的情况下才进行行政赔偿。

（3）民事问题与行政问题的交叉

①民事意思表示不真实，行政机关尽到了审查义务

虽然符合了合法性审查标准，但是基于基础的民事意思表示基础，法院一般会判决撤销工商登记行为。

②民事意思表示真实，行政机关未尽到审查义务

如签字却非本人所签，但其他证据表明当事人认可了相关行为。这种情况下，可视为当事人的事后追认，可判决确认行政行为违法或驳回原告诉讼请求。

2、公司登记结果错误的司法审查

（1）因登记行为违法而登记结果错误的司法审查

主要包括登记机关未尽到法定审查义务所导致的登记结果错误，如未根据法定的登记要件进行审查、未适用上位法的规定等。一般判决：撤销被诉行政行为。

（2）公司登记形式上合法而结果错误的司法审查

该情况主要由于工商登记行为完成后发生了新的法律事实，如基于股东会决议进行了工商登记后，相关决议被判撤销或无效。法院一般会基于民事意思表示进行判决。然而，实践中该类案件还可能涉及对善意第三人的保护问题。法院对于这类案件，法院还未形成统一的观点。

五、互动讨论

问：法人股股权变更过程中是否需要提交不具有国有成分的证明？如具有国有成分，是否必须进行进场交易？

答（曹庆伟处长）：关于法人股股权变更过程中是否需要提交不具有国有成分的证明的问题，目前，从我国法律法规来看，并没有类似要求。上海市国资委和工商部门也没有规定要求法人股东在股权变更中必须提交相关证明。

关于是否需进场交易的判断，国资委基本是以《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）为准，对于国有全资、控股企业的产权转让，毫无疑问必须进场交易；对于国有小比例参股企业，则一般根据公司治理结构决定，只要国有股东在公司针对产权转让的股东会议上表明需进行进场交易，即使最终表决决定不必进行进场交易，则从国有资产管理部门来看，该行为已符合国资监管的要求。

问：公司注销过程中，工商局是否有权要求公司提供债务清偿责任承担的承诺文件，工商局提供的格式文件效力如何？公司章程中是否能够对清偿剩余财产的分配比例进行约定？

答（李孝猛局长）：注销登记时提供承诺书在部分区县工商部门可能会要求提供，从法律角度来说，并不违反规定，因为工商局针对具有合理怀疑的事项，有权要求提交补充文件，这是工商部门所具有的自由裁量权。

而对于公司章程中是否能够对清偿剩余财产的分配比例进行约定的问题，只要相关约定不违背《公司法》等法律的强制性规定，则工商部门都应当予以认可。

目前，工商部门提供的范本文件主要是针对我国目前企业投资人法律专业水平普遍较低的状况所作出的，若公司能在《公司法》、《公司登记管理条例》等法律强制性规定框架下进行意思自治的约定，工商部门是予以认可的。

问：某公司有2名股东，1位股东是集体所有制企业，拥有20%股权，另一位股东是事业单位，拥有80%股权，现集体企业欲将其20%股权转让给一国有企业，该过程国资监管部门是否有特殊的监管要求？

答（曹庆伟处长）：判断是否需要进场交易并非以标的公司为主体进行判断，应当判断拟转让股东欲转让的股权比例。

该案例中，拟转让股东为集体所有制企业，集体所有制企业处理相对复杂。在上海，城镇集体所有制企业参照国有企业相关规定进行操作，及该集体所有制企业若为城镇集体所有制企业，则其应当进行进场交易。

而对于国有受让，我国目前没有特殊规定，一般参照国有对外投资相关规定进行。

问：某公司为城镇集体所有制企业，现其三级公司（孙子公司）享有某中外合资企业10%股权，若其转让该10%的股权，是否仍需按照企业国有产权转让相关规定履行相关程序？

答（曹庆伟处长）：判断是否需要进场交易并非以标的公司为主体进行判断，应当判断拟转让股东及转让方的成分及股权比例。该案例中，应判断该三级公司是否系国有全资或国有控股企业，若是，则需履行相关程序。

（上海市律师协会国资国企业务研究委员会供稿） 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）