2012 年7月25日，针对《上海市审计条例（草案）》第十二条将审计结果作为工程竣工结算依据的条款，上海市律师协会建设工程业务研究委员会、上海市建筑施工行业协会、上海市市政公路行业协会三家单位共同举办了一次座谈会，协会领导、建设工程领域的资深律师，以及会员企业代表共同就该条款可能造成的影响与修改建议进行了评估与讨论，现将讨论结果与相关建议整理如下：

一、在立法技术上的问题

1、有违上位法依据

依据《审计法》第二十二条、《审计法实施条例》第二十条等规定，上位法仅规定审计机关可以对工程项目的预算执行情况和决算进行审计监督，并未授权地方政府可以建立建设工程责任审计制度，更没有允许将这一义务强加给施工企业。

而且，《审计法》和《条例》明确了审计机关的职责是审计监督，是针对特定对象的事后的监督行政权力，这两部法律法规都没有设定可以针对具体经济交易行为进行定价的权力。所以，《草案》第十二条第三款的规定，实质是行政权力的扩张，超越了上位法限制，直接介入了具体经济活动，有越权立法之嫌。

2、与民商事主体间的平等性与公平性相矛盾

施工合同的签订与履行属于民商事行为，即使是政府项目，合同双方也应受到法律的平等保护，政府不能享有特权。现由审计机关作为民商事交易的定价者，其实是以行政权力干涉民商事活动，强行排除了施工企业基于“契约自由”的基本原则与建设单位协商价款、借助市场进行定价的可能。现行的招投标制度也因此失去了意义。投标报价、投标控制价、计价规则等都不再需要了。而且，审计机关与作为被审计单位的政府投资主体属于同一政府的不同部门，之间有着直接的利益关系，理论上也不排除审计机关可以通过压低价格来帮助政府投资主体赢得更多的“政绩”。该条款已经造成施工企业与政府投资主体间存在不平等。

其次，“有权利必有救济”是立法的基本原则和法理。审计监督介入具体经济活动，一旦审计机关的定价不合理或有拖延定价等情况出现，施工企业将无法向发包方主张权利，因为合同已约定由审计机关最终定价，发包方并无过错。如果向审计机关主张权利，审计机关并非合同相对人，所以无法通过民事诉讼主张权利。如果要提起行政诉讼，这又是一个民事交易行为，审计机关依“法”审计，并未向合同相对人做出某类具体行政行为，法院是否受理还无定论。而即使法院受理行政诉讼，经常承接政府项目的一些企业都表示，向政府机关提起行政诉讼对他们这些企业来说并不现实。从权利救济上来说，该条款也会造成不公平。

最后，行政审计与工程审价存在着很大区别。审计的目的在于监督建设单位的财政、财务收支是否真实、合法、有效，是对建设单位项目预算与决算的一种行政监督权，接受审计本应是建设单位应该承担的责任。现在该条款将审计对建设单位的监督作用扩大至对双方间定价的决定作用，其实是强加给了施工企业不必要的义务，这也是不公平的。

3、条款制定的出发点与真实情况存在偏差

从立法的出发点上看，该条款的制定意在监督政府项目的资金使用，防止纳税人资产流失。审计单位错误地认为，工程价款突破预算是因为施工企业会高估冒算，从而窃取了国有资产，因而希望借助该条款纠正这类行为。而现实情况是，政府工程的立项具有特殊性，为了不突破预算，建设单位会减小概算争取先立项，然后再寻求其他理由突破概算，增加的那部分工程款并非为施工企业所攫取。而事实上，材料价格逐年上涨，人工费用也已高于定额，市政施工企业的利润率一直在降低，近三年毛利率为5.21%、2.39%、3.18%。审计单位制定该条款的出发点与现实情况恰好相反。

而且，作为一种行政监督权力，其已经为《审计法》等法律法规所创设，无需再借助合同条款予以确认。若经审计发现合同双方有恶意串通、损害国家利益的行为，可以借助行政法甚至刑法予以惩处，合同也可能被法院判定无效。所以，即使没有该条款，也不影响审计对国有资金的监督作用。

综上所述，该条款在立法依据、立法原则、立法出发点上都存在一定问题。作为正建设“三个中心”以及正推动“依法治市”的上海，立法技术反映着决定一个城市竞争力与吸引力的软实力，不建议因“其他城市也有相关规定”就作为立法正当性的依据，而应从《立法法》等上位法的规定以及基本的立法原则与法律理念出发，做出细致的论证与研究。

二、与当前的司法审判实践不符

在当前建设工程领域的司法实践中，针对“结算依据如何确定”这个问题，从最高院到地方法院，都遵循着“契约自由”的基本准则。如最高院在[2001]民一他字第2号文中明确表示，审计，不影响合同的效力，当双方当亊人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时，应以当事人的约定作为判决依据。而江苏、浙江、广东、四川等地高院出台的指导意见也有此类规定，其基本审判原则可归纳为：

第一，原则上，当双方当事人认可的审价结果与审计结果不同时，以审价结果作为结算依据，除非合同双方明确约定以审计结果作为结算依据的；第二，对合同一方依据审计结果要求调整合同所约定工程价款的主张，不予支持；第三，当合同约定不明确，无法确定结算依据时，可以以审计结果作为结算依据；第四，当出现合同双方恶意串通、损害国家利益导致合同无效等情形时，可以以审计结果作为结算依据。

由此可见，在司法审判实践中，经双方认可的审价结果要优先于审计结果，因而该条款的设立与当前司法实践相背离，一旦通过，容易在司法实践中引发争议、造成困惑，反而不利于立法的严肃性。

三、可能对建筑市场和工程管理造成负面影响

1.可能成为建设单位克扣、拖欠工程款的“合法”理由

当前，我国的建筑市场是一个典型的“卖方市场”。施工企业处于明显弱势地位。在政府投资项目中，建设单位以行政审计为由拖延结算、拖欠工程款的情况屡见不鲜。在场的几家企业代表也都反映了其政府投资项目因审计造成巨额亏损或审计久拖不决造成大量工程款被拖欠的实际案例。

这一规定的出台很可能为恶意克扣、拖欠工程款披上合法的外衣，并造成总包企业拖欠分包、供应商的资金，影响民工工资的支付，引起社会的不稳定，甚至有可能将这种矛盾引向政府部门。这与《草案》中的“维护财政经济秩序和社会公共利益”，“保障国民经济和社会健康发展”的立法目的也相背离。

2、审计很难反映工程项目的全过程，可能造成审计结果有误

建设工程造价是在一个完整的承发包过程中形成的，并非在竣工结算时才形成。建设工程造价最初由项目概算决定，这由发改委主管，审计部门并未参与。进入招投标阶段，投标控制价由建设单位或建设单位委托的造价咨询机构编制，审计部门也未参与。合同履约过程中，大量的设计变更、工程签证、索赔都是竣工结算的重要内容，审计部门也未参与。《08计价规范》1.0.3条款规定：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价。”在工程量清单计价模式下，工程竣工结算价格实际上就是投标综合单价×工程量+签证、索赔。因此，审计部门如要对竣工结算价进行审计，就需要负责投标控制价的编制及履约过程中所有涉及造价的变更、签证、索赔管理工作，否则只根据工程的最终状态给出一个最终结果，对施工企业而言显然意味着必然产生的损失。而如要对整个工程跟踪审计，这其中的工作量又极为巨大。

3、审计任务繁重，久拖不决，会给施工企业造成损失

当前政府投资规模巨大，而法律法规和合同对工程价款审定期限是有明确规定的，审计机关对此是否有现实的操作性？作为负责审计的责任主体，审计机关对建设工程项目进行审计，应当执行当事人合同约定的时间和国家有关工程造价审定的期限规定。在工程实践中，未按时完成竣工结算经常造成工程款拖欠进而拖欠农民工工资。一些会员企业也确实遇到过审计久拖不决的情况。在这种情况下分包商提起诉讼要求企业支付工程款，法院一般都会判决企业向分包方支付工程款，但现在工程价款因审计问题而尚未确定，企业该如何支付？付多少？一旦审计结束发现超付了，应当如何处理？这些在事实上都成为操作难点，而且一旦超付事实上也很难寻求救济。

另据数据统计，本市工程项目2010年正式立项84项，计划投资额1024亿；2011年正式立项44项，计划投资1002亿；2012年正式立项95项，计划投资1037亿，三年累计223项，投资总额3063亿。如此庞大的投资和工程量，审计机关有可能按时完成吗？而如果审计机关委托造价咨询机构承担审计任务，那么这与目前的审价制度就没有实质性区别，而且由此产生的审价费用就应当由审计部门承担，因为这是由行政部门委托的审计。

4、政府机关可能直接成为矛盾一方，给审计机关造成负面影响

审计机关成为工程结算的定价者，其实也是把政府机关直接拉入到可能的纠纷与矛盾中。特别是在工程款拖欠仍然普遍的当前，中立地位的消失，导致任何涉及工程款支付的争议，都可能把矛头引向审计机关提供的审计结果，政府部门直接成为矛盾的一方，甚至有可能直接面对农民工讨薪的社会矛盾。

在这方面，值得借鉴的是建设工程的质量验收。以前是由政府建设工程质量监督管理部门直接验收，各地质监部门充当这一角色，以至于合同当事人均在合同中约定，工程质量最终达到了何种标准和能不能通过质量验收，以当地质监部门的结论为准。这也让各地质监部门容易因工程质量问题而遭受负面影响。2000年后，各地工程建设质量行政主管部门的职责，由“运动员”变为了“裁判员”，不再直接参与各个具体工程的质量验收与评定，而是作为市场质量的监管者，实现了权力归位，极大降低了直接卷入社会矛盾和舆论风口浪尖的可能。

四、针对该条款的修改建议

针对该条款，与会人员主要提出了以下几条修改建议：

1、删除该条款，即第十二条第三款。因为如上述分析，该条款负面影响比较大，而且即使删除了该条款也并不影响审计机关依据《审计法》等既有法律法规对相关工程项目的资金使用情况进行监督。

2、将条款修改为：

“审计机关对前款规定的建设项目进行审计时，应当对直接有关的勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理、供货等单位取得建设资金的真实性、合法性进行调查。

政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”

3、针对该条款制定相关配套性的规定，特别是对审计单位的约束性规定，包括：

（1）应对审计期限作出明确约定，及若出现审计拖延，审计机关应承担的法律责任；

（2）应明确若审计结果有误，施工企业的救济途径，及审计机关应承担的法律责任；

（3）由于外地存在多级审计的情况，在上海则至少有两级，应明确最终审计结果的确定方式。

（上海市律师协会建设工程业务研究委员会供稿）

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）