律师调解制度研究

文│胡卫民

2020年第02期    阅读 3,856 次

2017年9月30日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《律师调解意见》），在上海等11个省市开展律师调解试点工作。2018年12月26日，为进一步推动律师调解试点工作的深入开展，最高人民法院、司法部又发布《关于扩大律师调解试点工作的通知》，将律师调解试点工作扩大至全国范围。

2018年6月，为落实律师调解的具体实施方案，在上海全面开展律师调解工作试点，上海市高级人民法院、上海市司法局于联合印发了《关于在本市开展律师调解试点工作的实施方案（试行）》（以下简称《上海实施方案》）。

2019年11月，市司法局分别与市高院联合印发《关于进一步加强诉调对接工作的若干意见》，与市政法委、市民政局、市市场管局、市财政局联合印发《关于促进本市调解组织发展的若干意见》、与市民局、市财政局联合印发《关于规范本市调解组织发展的规定》、与市财政局联合印发《关于政府采购人民调解服务的实施细则》等文件，为构建上海大调解格局，创新发展，推动非诉讼纠纷解决中心建设提供了进一步创新支持。

上海现有律师近3万名，律师事务所近1600家。上海律师调解实施方案的落地大大促进了上海律师参与调解工作的积极性，为上海对照国际最高标准和水平，探索律师调解“上海模式”，打造国际一流的营商环境等方面起到了重要的推进作用。

一、律师调解的概念及特征

现行的语境下，提及律师调解，可能存在以下不同的理解：其一，在诉讼、仲裁等纠纷解决程序中，由律师代理一方当事人进行调解，可以将其称为“律师代理当事人进行调解”，此类律师调解属于律师的一种代理活动。其二，在诉讼调解、行政调解、行业调解等其他调解程序中，律师受调解组织的委托而进行的调解，如人民法院委托律师调解，可以将此类律师调解称为“律师受其他调解组织委托进行调解”，属于受托调解活动。最后，是指律师作为中立第三人主持纠纷各方当事人进行调解以化解纠纷的一种活动，可以将其称为“律师作为中立第三方主持调解”，也是当前律师制度改革背景下的赋予“律师调解”新的时代含义，也即《律师调解意见》正式确定的律师调解概念。

根据《律师调解意见》对律师调解的定义，我们认为，律师调解与人民调解、行政调解、诉讼调解、商事调解等既相对独立又相互衔接。律师调解具有以下特征：

首先，律师调解属于诉讼外调解，不同于诉讼内由人民法院委托律师进行的调解。人民法院在登记立案后或者审理过程中，认为适宜调解的案件，经当事人同意，可以委托律师调解员进行调解。现行的司法制度中一般将此类诉讼内委托调解纳入特邀调解制度进行管理。诉讼外调解与诉讼良性互动，有利于真正实现“案结事了人和”。

《上海实施方案》中使用的是“诉前调解”及“诉中调解”的两个概念，且未作区分，统一纳入“律师调解”范畴。事实上，《上海实施方案》中的“诉中调解”与“诉讼调解”概念是相对应的。律师调解应定位为诉讼外调解，并应与诉讼内调解进行适当区分。

其次，律师调解属于社会调解的一种。关于社会调解，目前没有准确的定义，一般而言，社会调解是指纠纷发生之后、进入诉讼或仲裁程序之前，由各种社会力量参与的调解。也即排除司法调解、行政调解、仲裁调解之外的其他调解。行业通说认为，除了法院司法调解、行政调解等公力调解以及仲裁调解类司法调解之外，其他的人民调解、行业调解、商事调解、律师调解都属于社会调解范畴。大力发展社会调解，有利于“诉讼中心主义”的缺陷与不足。

最后，律师调解属于典型的市场化调解。在现行的多元纠纷调解体系中，传统的人民调解属于无偿的公益性民间调解，由国家公共财政提供经费支持和保障。而所谓市场化调解即指按照“谁使用、谁付费”的市场化原则进行的有偿调解。调解的需求、供给及服务价格交由市场来决定和调整，对调解组织或个人进行商业化管理，调解组织要通过市场竞争来获得市场的认可。律师调解是最典型的市场化调解。根据深化司法改革的顶层设计，《律师调解意见》第6条明确规定：“鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室，组成调解团队，可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展，同时可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件。”进一步确定了律师调解属于市场化调解这一本质特征。《律师调解意见》同时还在第14条“建立科学的经费保障机制”中明确规定律师可以收取调解费及通过政府采购解决费用问题。《上海实施方案》在“律师调解费用”章节中也明确了律师调解的费用可通过政府购买法律服务的方式解决，也可以按照有偿、低价的原则向双方当事人收取。当然，律师在坚持市场化调解的同时，也应注重公益性，承担相应的社会责任，积极参与到人民调解、行政调解等公益性调解工作中，用所具有的专业及职业优势，促进社会公平正义。

二、律师调解的工作机制及程序

律师调解作为我国多元纠纷调解制度的一种，仅有一般调解工作的规律和程序，也有其作为律师调解的一些特别属性，为此，《律师调解意见》对律师调解的工作机制及程序作了以下具体规定：

（一）关于律师调解案件的受理范围及来源

《律师调解意见》规定：“律师调解可以受理各类民商事纠纷，包括刑事附带民事纠纷的民事部分，但是婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的除外。”对于律师调解的案件来源，《律师调解意见》规定：“既可以受理当事人直接申请主持调解纠纷，也可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件。”

《上海实施方案》对律师调解与人民调解的有效对接进一步作了明确规定，即规定“亲属纠纷、邻里纠纷、医患纠纷等适宜人民调解的纠纷，应当向当事人推荐通过人民调解方式予以化解。当事人坚持要求律师调解的，律师可以调解。”

（二）关于律师调解告知及优先选择程序

《律师调解意见》规定：“律师事务所和律师接受相关委托代理或参与矛盾纠纷化解时，应当告知当事人优先选择调解或其他非诉讼方式解决纠纷。”

（三）关于律师调解会议成员组成及主持人的规定

《律师调解意见》规定：“律师调解一般由一名独任调解员主持；对于重大、疑难、复杂或者当事人要求由两名以上调解员共同调解的案件，可以由两名以上调解员合议调解，并由律师调解工作室或律师调解中心指定一名调解员主持。当事人具有正当理由的，可以申请更换律师调解员。”

（四）关于律师调解的期限及其延长规定

《律师调解意见》规定：“律师调解员根据调解程序依法开展调解工作，律师调解的期限为30日，双方当事人同意延长调解期限的，不受此限。”

《上海实施方案》规定：“调解期限一般为30日，双方当事人同意延长调解期限的，可以延长，但最长一般不超过3个月。”

（五）关于律师调解协议的出具及调解程序的终止

《律师调解意见》规定：“经律师调解达成协议的，出具调解协议书；期限届满无法达成调解协议，当事人不同意继续调解的，终止调解。”

《上海实施方案》对律师调解协议作了进一步的细化规定，即规定“律师调解协议应当包括纠纷当事人、争议事项、委托调解授权、调解过程、调解结果、执行方式等”。并针对“人民法院委托调解”“当事人申请调解”两种不同的调解程序作了相应的规定。

（六）关于律师调解对无争议事项记载的特别规定

《律师调解意见》规定：“律师调解员组织调解，应当用书面形式记录争议事项和调解情况，并经双方当事人签字确认。调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，律师调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证。”

（七）关于律师调解的回避制度

《律师调解意见》规定：“律师调解员系一方当事人或者其代理人的近亲属的；与纠纷有利害关系的；与纠纷当事人、代理人有其他关系，可能影响公正调解的，当事人有权申请回避。律师调解员不得再就该争议事项或与该争议有密切联系的其他纠纷接受一方当事人的委托，担任仲裁或诉讼的代理人，也不得担任该争议事项后续解决程序的人民陪审员、仲裁员、证人、鉴定人以及翻译人员等。”

（八）关于律师调解协议的司法对接机制

调解的最大特点是调解协议一旦达成，就能即时履行。《律师调解意见》除了鼓励当事及时履行之外，为保障律师调解的实际效果，《律师调解意见》还规定了“支付令的对接机制”以及“司法确认对接机制”。《律师调解意见》规定，“调解协议中具有金钱或者有价证券给付内容，债务人不能及时履行的，债权人可以依法申请支付令。债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力，人民法院应当依法确认”。这两项制度确保了律师调解协议的司法效力，消除当事人选择律师调解的后顾之忧。

《上海实施方案》除了进一步明确了司法确认及支付令的对接机制，还根据上海的司法实践，确定了诉讼调解效力转换机制，即规定“人民法院委托调解成功的，当事人要求出具人民法院调解书的，律师调解员可以将达成的调解协议交由人民法院审查出具”。

（九）关于纠纷解决费用杠杆的特别规定

针对律师调解便捷高效的特性，《律师调解意见》规定：“当事人无正当理由拒绝或者拖延履行的，调解和执行的相关费用由未履行协议一方当事人全部或部分负担。”同时还规定：“当事人达成和解协议申请撤诉的，人民法院免收诉讼费。诉讼中经调解当事人达成调解协议的，人民法院可以减半收取诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”以发挥费用的标杆作用，鼓励当事人即时履行律师调解协议及优先选择律师调解。

三、对进一步完善现行律师调解制度的一些建议

中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾反映到纠纷解决层面，便是当事人日益增长纠纷化解需求与国家纠纷解决资源借给发展不平衡不充分的矛盾。律师调解制度的推出恰逢其时，律师是全面依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量，在预防和化解矛盾纠纷方面具有独特的专业优势、职业优势和实践优势。虽然《律师调解意见》对律师调解作了全面部署，但律师调解作为新兴事物，在近期的探索及实践过程中反映出了一些问题及难题，比如定位不清晰、管理机制不明确、司法对接力度不强、经费保障缺失等问题。为此，对于进一步完善律师调解制度，提出以下建议：

（一）更新律师调解理念，适时推出律师调解职业化发展模式

十九大报告提出要坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，在全球调解趋势的发展浪潮中，调解理念所倡导的“利益共同体”更符合市场主体利益最大化的交易需求，我们需要坚持律师调解理念的现代化，贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的现代化发展理念，推进律师调解的大力发展。

律师调解试点到一定阶段，可适时推出律师调解职业化的发展模式。所谓律师调解的职业化发展模式，即指成立专门的律师调解机构，使律师调解员成为职业性的调解员，来进行调解活动的一种工作模式。传统人民调解之所以无法满足现代社会纠纷解决的实际需要，在于人民调解缺乏职业化和专业化水平。当事人选择律师调解的源动力在于期盼律师调解能够提供专业优质的调解服务，而优质的调解服务源于一支职业化的律师调解队伍。从律师调解目前的试点实践来看，大部分律师调解员为兼职调解员，调解队伍职业化程度低，为可能是未来制约律师调解发展的重要因素。为此，大力发展职业化律师调解中心，适时推出职业化律师调解员的资质认证制度，完善律师调解员职业水平的评价体系，加强律师调解员的行动规范，势在必行。

（二）健全律师调解的准入、机构设置及规范管理

律师调解作为一项创新律师业务，对参与的律师事务所及律师的职业素质、专业能力、责任心和管理水平等都有较高的要求，优秀的律师未必一定就能成为优秀的律师调解员。对于律师调解的工作资质管理制度方面还需要进一步细化，需要进一步完善律师调解员的资质认证标准，明确选任标准和退出机制，以确保律师调解队伍的职业化和专业化。

另外，律师调解机构的主体资格及组织建设方面也还需要进一步探索完善，可积极探索社会组织以及公司化的发展路径。

（三）健全律师调解的效力制度并完善司法确认程序

《律师调解意见》出台之前，律师作为第三人主持当事人的调解所达成的协议，只能依靠当事人的自觉履行，无法进行司法对接。实践中有探索通过“调证对接”（即将调解协议提交公证机关公证）的方式来获取强制执行效力，这种做法的可取的。至于律师作为调解员参与到人民调解组织、行政调解组织、行业调解组织或商事调解组织进行的调解以及参与法院的特邀调解，并获得司法对接，不是现行律师调解制度所要讨论的范畴。

虽然律师调解协议的法律性质目前还存在一定的争议，但通说认为，律师调解协议和其他调解协议一样，仍属于具有民事合同性质的协议。

律师调解的效力问题是构建整个律师调解制度的核心问题，可以为这么说，没有律师调解的效力确认制度，就不可能有真正的律师调解，更不可能有律师调解的可持续发展。《律师调解意见》出台后，明确了“律师调解协议与支付令的对接机制”以及“律师调解协议的司法确认对接机制”，从根本上解决律师调解的效力对接及司法保障问题，但实践中还是存在一些障碍，尤其是司法审查的对接问题。进一步完善律师调解的效力制度，意义重大。除了鼓励和引导当事人及行履行协议之外，应尽可能提升司法确认程序的高效性及便利性，司法审查应仅对律师调解进行形式审查，不应涉及实体问题，只有“不违反法律、行政法规强制性规定”，调解程序合法，不存在恶意串通，虚假调解，便应出具裁定，确认其效力。

（四）进一步完善政府采购及市场化经费保障机制

没有经费保障，也同样没有律师调解的可持续发展，纯公益性调解已有现行的人民调解资源供给及法律援助制度，体现不出律师调解的优势。《律师调解意见》虽然从制度上提出了财政保障、政府购买服务与市场化收费并行的律师调解经费保障机制，并辅之以诉讼费用的杠杆调节，为律师调解制度可持续性发展提供了重要保障。但是，目前律师调解缺乏明确的收费依据和收费标准，市场化的收费机制尚未建立，财政保障的付费标准又总体偏低，远不能与律师的其他业务相比，甚至不能覆盖成本。故律师调解要上规模、成业态，让律师成为纠纷解决专业团队的一员，市场化应是必然趋势。

（五）进一步提高律师调解的立法等级，将现行的《人民调解法》修订为《调解法》，将律师调解等其他新型调解制度纳入《调解法》中进行统一规范

现行律师调解制度的构建主要依靠司法改革的相关政策，部分制度也是参照现行的《人民调解法》设计的。但在计划经济体制下建立并发展起来的《人民调解法》显然无法满足市场经济下律师调解制度的立法需求，因此，很有必要与时俱进，修订现行的《人民调解法》或重新制定新的《社会调解法》，完善与修改相关不合适宜的法律条款，将律师调解、商事调解等相关类型的调解纳入到新的立法规范，对不同类型的调解组织的设立形式、调解员准入资质、收费机制、监管机制等作出不同的立法规定，为构建符合时代需求的多层次多元化大调解格局，既好做到有机衔接，以要能发挥各类调解各自的独特优势及价值。 新时代、新使命、新征程。《律师调解意见》为我们勾勒了新的律师调解制度，调解将成为律师参与国家法治建设的重要路径，我们律师要充分利用自身的专业特长与职业优势，积极投入律师调解“新蓝海”，成为打造共建共治共享的社会治理新格局重要力量。

 

胡卫民

上海致格律师事务所主任，上海市律师协会资产管理与财务委员会委员、调解业务研究委员会副主任，上海市法学会诉讼法研究会常务理事、副秘书长

业务方向：调解、公司并购