长期以来，上市公司提供“暗保”的情形频频发生，且被认定有效的情形不在少数，极大损害了市场秩序及投资者利益。上市公司提供“暗保”，即上市公司在未经有权机构决策且未公开披露的情形下对外提供担保，多为上市公司大股东、实际控制人等随意操纵公司对外担保。

为解决上市公司的“暗保”问题，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《民法典担保解释》”）制订了严格的上市公司担保效力规则。此外，中国证监会、银保监会等四部门亦制订了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，同时废止监管层面上市公司担保相关的旧规范，统一了监管要求。

为此，本文将结合上述规范，以及《民法典》施行后上市公司对外担保的典型案例，对前述条文进行详细解读，并提出相关实务建议，与各位同仁一起沟通、探讨。

本文系《民法典担保解释》重点规则解析系列的第九篇。需提醒读者注意的是，基于《民法典担保解释》对原有规则的重大变革及深远影响，我们建议相关市场主体，尤其是金融机构应尽快对相关担保法律文件、担保所涉内部审核流程等进行全面梳理、修订，以有效防范因法律规则调整引起的相关业务风险。

一、上市公司担保效力规则

（一）规则的演变

2019年11月，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）中，正式明确了公司担保需经内部决策的裁判规则。就上市公司对外担保的效力，九民纪要规定债权人根据上市公司公开披露的担保已经决策的信息订立的担保合同有效，即从正面鼓励上市公司依法依规披露对外担保。但鉴于九民纪要并未明确上市公司未经披露的担保无效，其未从根本上解决上市公司“暗保”的问题。

在九民纪要的基础之上，《民法典担保解释》规定上市公司未公开披露担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的，担保合同无效。并且，在前述担保合同无效的情形下，不同于普通主体担保，上市公司无需承担任何赔偿责任。这就倒逼债权人要求上市公司公开披露担保。同时，《民法典担保解释》将该等规则的适用范围扩大至上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司等。

相关新旧条文对比如下： 

（二）民法典时代，上市公司对外担保效力规则

根据《民法典》《民法典担保解释》，上市公司对外担保的效力规则如下：

1.上市公司公开披露担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的，担保合同有效。

需注意的是，上市公司公开披露的内容需包括担保事项已经董事会/股东大会决议。即使担保事项已经上市公司内部决策，如披露担保事项内容不符合要求的，仍可能影响担保合同的效力。

2. 上市公司未公开披露担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的，担保合同无效，上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。

需注意的是，即使担保事项已经董事会或者股东大会决议通过，但上市公司未公开披露的，担保合同仍然无效。此外，实践中，普通主体提供担保未经内部决策的，担保人通常被认定存在过错而仍需承担相应的赔偿责任；而上市公司未按规定披露对外担保的，其虽然存在过错，但无需承担任何责任。这都是倒逼债权人要求上市公司公开披露担保，彻底解决上市公司“暗保”的问题。

3.上市公司作为金融机构开立保函，或作为担保公司提供担保的，可适用担保免于决议的例外。

《民法典担保解释》规定了三类公司担保免于按照公司法关于公司对外担保规定作出决议的例外情形，并规定上市公司不适用其中两类例外情形。由此推知，上市公司担保适用于剩下一类“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”的例外情形。我们理解，鉴于此种情形下上市公司担保免于内部决议，故不存在需公开披露决议的问题。

（三）上市公司对外担保效力规则的适用范围

1.主体范围

根据《民法典担保解释》之规定，上市公司对外担保效力规则的适用主体包括上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。具体分析如下：

（1）上市公司范围

根据《公司法》之规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

据此，在中国境内设立并在境内证券交易所上市的股份有限公司，适用于《民法典担保解释》关于上市公司的相关规定。其中，境内证券交易所包括上海证券交易所、深圳证券交易所及北京证券交易所。

实践中还存在如下问题：① 在境外设立，且在境内上市的主体，是否适用上述规定？② 在境内设立，且在境外上市的公司，是否适用上述规定？

对此，我们理解：

① 《民法典担保解释》所称“公司”的范围应与《公司法》保持一致，即系在中国境内设立。并且，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条之规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律；公司担保关系到公司的民事行为能力，依法需适用登记地法律。故境外设立的主体不应适用《民法典担保解释》关于公司担保的规定。

② 《公司法》所指“上市公司”，是“其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”，未明确“证券交易所”是否包括境外机构。但结合《公司法》整体内容来看，《公司法》意在规制在境内证券交易所上市的公司，其股票上市需遵守我国法律、行政法规及证券交易所规则的规定。故我们理解，在境内设立且在境外上市的公司，并不属于《公司法》项下的“上市公司”，不应适用《民法典担保解释》关于公司担保的规定。但鉴于《民法典》施行以来，鲜有此类情形的司法判例，故实践中法院持何种裁判观点，仍存在不确定性。

需提醒读者注意的是，在《民法典》从严认定公司担保效力的大背景之下，不排除法院参照《民法典担保解释》对上述两类公司的对外担保效力进行认定的可能。在司法裁判层面尚未统一观点之前，债权人可尽量采取从严的审查原则。

（2）上市公司已公开披露的控股子公司范围

根据沪深交易所股票上市规则，上市公司控股子公司是指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。

债权人在接受上市公司控股子公司提供担保时，需核查其是否为上市公司已公开披露的控股子公司，具体可通过法定的上市公司信息披露平台上进行查询。

需注意的是，《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》规定，上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保。该等规定不再将范围限于“上市公司已公开披露的控股子公司”，债权人需予以充分关注。

（3）股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司范围

当前，“国务院批准的其他全国性证券交易场所”仅包括全国中小企业股份转让系统，即新三板。

2.时间效力范围

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外；民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

在民法典施行前，上市公司担保适用《公司法》《担保法》及其司法解释等规定。该等规定与《民法典担保解释》相比存在较大差异。司法实践中，对于民法典施行前的上市公司存量担保是否应当适用《民法典担保解释》，亦存在较大争议，相关焦点问题如下：

（1）存量担保未经上市公司公开披露的，是否有效？

在“（2021）粤民终982号”一案中，担保人向债权人提交了董事会同意担保的决议。广东高院认为：债权人作为专业的基金管理公司，并未根据担保人的章程规定审查其股东大会决议，因此无论其当时是否审查了担保人的董事会决议，以及董事会决议是否合法有效，均不足以认定债权人已尽合理的审查义务，且债权人作为专业的基金管理公司，亦应知晓担保人作为上市公司，其股东大会或董事会作出的决议以及对外提供担保均应依照相关规定进行公开披露，债权人在担保人未依规披露案涉担保的相关事项时，理应知晓该担保存在违规之处，但其仍签订案涉《保证合同》并发放案涉融资款项，故债权人并不属于《中华人民共和国合同法》第五十条所保护的善意相对人，担保合同对担保人不发生效力。 

而在“（2021）最高法民申1267号”一案中，债权人在订立《保证合同》时，对担保人的董事会决议进行了形式审查，且担保人对该《董事会决议》的真实性不持异议，《董事会决议》不仅同意为案涉债务提供担保，并声明担保金额和相关事项完全符合公司法和公司章程的规定。最高人民法院认为：虽然担保人公开披露的《公司章程》《对外担保管理制度》《2016年年度报告》以及上海证券交易所《股票上市规则》显示，案涉担保数额超过公司最近一期经审计净资产10%，应进一步提交股东大会审议通过，但上述公司章程和内部制度对相关担保的决议机关规定属于约定限制，相对人的审查义务并非基于其对外效力，故应以形式审查为限；且对外担保数额和公司资产的关系并不能从相关公开文件中直接获取，需要债权人进一步计算得出，故不能以上述文件对外公开披露就认定本案债权人明知公司章程对案涉担保决议机关有明确规定；且要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查，或者对债务人董事会相关声明的真伪予以确认，亦增加了债权人的举证责任和交易成本。综上，本案中，债权人已经尽到合理审查义务，属于善意相对人，案涉担保合同有效。

可以看出，对于民法典施行前上市公司未公开披露担保事项的，各级法院对担保合同的效力认定标准存在分歧，该等担保合同仍有被认定无效的风险。

（2）担保合同无效的，上市公司是否仍需承担赔偿责任？

根据上市公司的公开披露信息，在“（2021）沪01民终14059号”一案中，因担保合同被认定无效，债权人起诉要求担保人承担担保合同无效的赔偿责任，一审法院浦东法院判决确认担保人需承担债务人不能清偿部分 40%的赔偿责任，但二审法院上海一中院撤销了该等判决，驳回了债权人的诉讼请求。债权人后提起再审，再度被上海高院驳回。

而在“（2021）京03民终4329号”一案中，北京三中院认为：债权人虽审核了担保人的股东大会决议，但其现有证据不能证明上述决议内容已经担保人董事会决议，亦不能证明上述决议确经符合担保人召开股东大会流程而形成，担保人亦未公开披露，故债权人并非善意，案涉担保合同无效；但在担保人责任认定的问题上，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，不应适用《民法典担保解释》之规定；担保人作为上市公司，其自身及其股东对于对外担保应经过的决议程序更应知悉并遵守，该公司在未经决议并披露的情形下擅自对外提供担保具有过错，故担保人应对债务人不能清偿部分的债务承担50%的责任。

据此，对于民法典施行前上市公司未公开披露担保事项的，各级法院对担保人的责任承担规则亦有分歧，存在担保人被认定无需承担赔偿责任的风险。

（3）上市公司已公开披露的控股子公司对外担保，是否亦需对外披露？

在“（2020）沪民终599号”一案中，上市公司全资子公司提供的担保已经上市公司盖章确认，未予披露。上海高院认为：本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用当时法律、司法解释的规定；且本案如依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条的规定，认定《质押合同》无效，将明显增加债权人的法定义务，背离债权人的合理预期。担保人以此主张《质押合同》无效，依据不足，不予支持。

我们理解，上市公司已公开披露的控股子公司亦需遵循上市公司担保效力规则，是《民法典担保解释》的新规定，如适用于存量案件的，对债权人而言确不公平，不应予以适用。

二、上市公司公开披露担保的内容

（一）《民法典担保解释》的披露要求

根据《民法典担保解释》之规定，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

据此，上市公司公开披露担保的内容应当包括：

1.存在担保事项。我们理解，此处应至少包括债权人、债务人、主债权金额等。

2.担保事项已经董事会或者股东大会决议通过。

我们注意到，在“（2021）粤民终982号”一案中，担保人2017年年度报告“或有事项”中载明：“2016年11月22日，本公司为天业国际公司向富奥康公司借款55000万元提供担保。”而广东高院认为：从该报告的内容来看，担保人仅在“或有事项”中载明存在案涉担保，并未载明该担保已经担保人股东大会决议追认，最终认定担保无效。据此，上市公司公开披露的内容应当包括“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”，否则存在担保无效的风险。

（二）监管层面的披露要求

根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》之规定，上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

后续，我们将结合上市公司监管指引第8号的具体要求，就上市公司披露担保程序及债权人审查担保注意事项作进一步研究，欢迎各位读者持续关注。