7月26日下午，上海市律师协会行政法律业务研究委员会、房地产业务研究委员会在上海市律师协会第一会议室联合举办“当前行政复议疑难法律问题研讨会”，邀请到市政府法制办行政复议处处长刘建平、市住房保障和房屋管理局法规处处长江丹和浦东新区政府法制办副主任陈平参加。研讨会由上海市律师协会行政法业务研究委员会主任阮露鲁主持，上海市律师协会房地产业务研究委员会主任季诺作总结发言。70多名律师到会参与座谈，研讨会气氛热烈。

研讨会主要就当前行政复议三方面疑难法律问题进行了研讨。

一、当前上海行政复议现状和面临难题

刘建平处长分三方面介绍上海行政复议概况：

一是复议案件数量和纠错：2012年全市受理复议申请3270余件（同比2011年增加7.2%），其中依法受理2650件（受理率81%）；2012年市政府受理复议申请866件（同比2011年740件增加16%），其中依法受理452件；复议纠错情况是，2012年全市共审结2643件（审结率89%），其中维持1986件（占总数75.1%），纠错率是3.6%。事实上纠错率比前两年低些，市政府去年审结量是593件（同比2011年翻倍），纠错28件（纠错率4.7%）。

二是复议案件特点：全市行政复议主要聚焦在区县（区县级与委办局复议案件数占总数71%）。行政复议案件类型主要集中在信息公开，其中信息公开类占总数28.7%，行政处罚类占总数24.3%，行政强制类占总数11.7%，行政确认（包括房地产登记等）占总数6.2%，行政不作为占总数6.9%。

三是从全市层面分析，复议案件审理难点有四：一是政府信息公开案件量大（区政府占占总数60%），反复申请复议问题突出，区政府占总数60%信息公开案件中60%是反复申请，历史信息公开难；二是涉及房地产的复议案件审理难，首先时间跨度长。2012年某村委会不服区政府权属裁决的争议，属于40年前土地权属争议，现在找资料只查到1962年该土地使用登记表（申请人主张1958年，村民提供了1958年土地使用的书面凭证），最终复议机关确认行政机关违法。其次涉案人数多，有的房地产纠纷（特别是土地）涉案人数众多，自2012年年底至今年的受理案件中，有一规划许可案件400多户居民申请复议。上海对《行政复议法》完善提了三项主要修改意见：扩大行政复议受理范围、设立中立专业的行政复议机构、取消复议机关做行政诉讼被告规定。

江丹处长介绍，住房保障和房屋管理局行政复议机构人少案多。房地产属行政争议集中领域（行政复议案件受理数量在市政府各委办局中居前），每年数量基本是250件以上（2012年是312件），2013年上半年189件，且每年案件数量相比上年均有较大幅度增长，而行政复议工作人员仅三人，安排申请人查阅案件材料难，并且面临行政复议程序法律法规规定不完善等难题。

陈平主任主要介绍了行政复议政府购买服务情况。浦东新区将行政复议收案材料工作外包于浦东新区司法局下设的法律咨询服务中心（位于浦东新区市民中心），实施三年绩效较佳，其受理的行政复议案件数量已占总数80%。浦东新区也存在人少案多现状（尽管浦东新区政府法制办行政复议力量较强，全市区县级政府法制办中仅浦东新区设置行政复议处），2013年已受理250件，案件相当复杂且新类型案件多，行政复议协调工作量大，人员数量、业务能力、工作经验存在不足，如农民宅基地案件，数年来行政复议维持率不高（仅占总数65%左右），纠错率很低（占总数3%左右，其中仅4%裁决行政机关败诉）。根据规定行政复议处理每天要两人接待，由于人少案多，行政复议人员外出办案安排受限。

二、行政复议制度具体疑难法律问题

（一）行政复议功能

江丹处长认为，尽管行政复议准司法化趋势增强，行政复议作用有限。行政复议仅解决行政行为合法性和合理性问题，但不涉及受害人的民事赔偿等问题。例如，追究破坏房屋承重结构行为责任，仅依靠行政机关执法社会效果并不佳，一是行政机关难发现，二是行政机关难取证（进入不了房屋），三是行政机关作出罚款和责令恢复原状的行政处罚，难以解决社会矛盾。对破坏房屋承重结构的行为，即使恢复原状对建筑物安全也会产生不良影响，罚款归国库所有，但同一幢建筑物中全体业主的损失并没有得到补偿。建议针对该类行为，引导业主由全体业主为原告提起侵权（相邻权）民事诉讼比较合理，获得赔偿款可纳入到建筑物公共维修资金。

江丹处长还指出，有关社会主义改造政策所致的房屋产权变更，通过针对政府信息公开的行政复议申请并不能解决当事人诉求。上世纪90年代末期上海私房落证问题已全部解决，现在的有关行政复议申请都不符合社会主义改造（公私合营、资本家改造）基本政策，均不属于私房落证。行政复议最基本功能是保护行政复议申请人合法权益，另外是通过层级监督，即上级部门对下级部门的监督，完善政策规定。

陈平主任指出，行政复议显现了农村宅基地政策不完善问题。浦东新区与南汇区合并以后，因继承、分家和土地使用权交易等，原南汇区宅基地产生较多争议。采用宅基地置换方式安置，因安置地仍是农用地，无法办证与户口迁移产生较大社会矛盾。中央政策把农村承包地全部分给农民，确权确地，不留机动地，农民准备造房但因承包地不符村庄集镇规划，不符造房条件，产生大量地下土地使用权交易现象，如某社区98个生产队，每队都存在类似交易。农民不愿有偿使用土地，由此引发大量行政争议。

（二）行政复议受案范围

刘建平处长重点介绍不服行政机关投诉不作为、不服党政信息公开决定、不服司法机关司法鉴定投诉处理和不服房地产注销登记纳入行政复议受案范围问题：一是行政机关投诉举报不作为争议，关键区分信访处理与履职申请。投诉人对行政机关答复不满意，一般作为信访答复处理，对要求行政机关履职内容的投诉举报，内容是履职，不管最后结果处理与否，如行政机关不回复就是不作为；二是党政信息公开（如党委和政府部门联发的文件）争议：现在明确党政混合信息可以公开，但事先应经党委部门的认可；三是司法鉴定投诉处理争议：以前复议机关不受理对司法局司法鉴定投诉处理不服的申请，自2012年起开始受理，审查对象是司法局作出的投诉处理决定而不是司法鉴定的合法性问题。司法鉴定机构是中介机构，复议机关不受理不服司法鉴定机构司法鉴定的申请；四是不服房地产注销登记争议：城市房屋拆迁后一直没有注销房地产登记，登记权利人对房管登记部门注销房产证行为不服，登记权利人仍然是利害关系人，复议机关可受理。另外，大学学生被学校开除，向教育行政部门投诉，学生对教育行政部门决定不服也存在是否纳入行政复议受案范围问题。

李国机所徐炯律师认为，目前行政复议受案范围有限，如信访答复等不属于行政复议范围。抽象行政行为不可诉，抽象行政行为层次比较多，在实际生活中与老百姓存在利害关系，如物价局颁布电信来电显示收费规定，普通老百姓觉得不合理，但是不能对物价局的不合理规定申请行政复议。   

盈科上海所宋安成律师认为，行政备案行为应纳入行政复议受案范围。备案仅具有以备考察的功能，但实际上行政机关将备案行为做成类似于行政许可甚至完全就是行政许可的行为。行政备案行为实际上影响了公民法人的合法权利。例如，2011年七位业主不服长宁区房管局业委会备案不作为向某区政府申请行政复议，主要理由是该区房管局没有在举行业主大会的情况下对业委会备案（发备案证）。实际上业委会备案对全体业主权利义务产生实际影响的。目前全国对此是否纳入到行政复议范围尚不统一。另外，施工总承包合同（招投标楼盘）均须备案，不备案不能进入到下一流程（无法申请建筑工程施工许可证）。上海在房屋销售过程中，房地产开发企业应获得房屋竣工验收备案表，说明可以交房（非住宅），进一步领取交付使用许可证（住宅），但没有竣工工程备案表就不能领取使用许可证。审核式备案（如建筑工程竣工备案表）、监督式备案（如开发商和物业管理企业签订管理服务合同）和告知式备案（如业委会和物业公司签合同）的行政备案划分并没有考虑对公民法人权利义务实际影响情况。根据《行政复议法》第六条第十一款规定，对影响公民法人权利义务的行政备案行为，可纳入到行政机关的其他行政行为侵害公民法人合法权利的情形。在实际工作中，也存在行政指导是否可纳入行政复议范围（可诉）的问题，如政府审核企业规划图纸时，不出具书面指导意见，但政府对图纸的口头具体异议实际影响房地产开发进程。政府在物业业务管理当中的行政指导，业委会要求更换开发商指定的物业公司，政府认为应通过公开招投标方式，但是又不愿出具书面决定。

海华永泰所陈初律师认为，审计机关的审计行为如果影响当事人的权利义务，审计行为应属于行政复议受案范围。2013年1月1日生效的《上海市审计条例》第十四条规定，涉及约定以审计结果作为工程竣工结算依据。审计机关的审计结果是强制性适用，对于当事人权利义务的影响具有终局性质。

刘建平处长回应律师提出的行政机关内部通知、行政备案和行政指导可诉性问题（是否纳入行政复议范围），认为以上行政行为目前上海均不属于行政复议受案范围，行政复议受案范围扩大有时机因素，如行政行为实际影响当事人的权利义务，可以纳入到行政复议受案范围。

（三）行政复议机构改革

刘建平处长介绍，上海行政复议机构已着手改革。2011年10月上海市政府设立行政复议委员会，当时共计48位委员（其中31位常任委员），常任委员由法学教授（占多数）、律师和实务部门人员（包括总工会等社团）三方面组成。至今行政复议委员会办理行政复议案件10件（每件7-9人委员审理），2013年5月又增加了10位（目前58位）。

徐炯律师认为，目前行政复议机关的中立性和公信力不足。行政复议机构与被申请人是上下级关系，甚至是一套人马二块牌子，被申请人和行政复议机构可能是同一套人马，例如劳教委（实际是公安机关）作出的行政处罚行政复议，可能存在作出处罚的机关和复议机关在同一办公区域不同办公室的情形。

（四）行政复议证据规则

徐炯律师认为，行政复议程序中律师调查难。当事人与行政机关存在信息不对称。行政复议过程中律师调查时，行政机关常将代理当事人的律师拒之门外，并常以证据涉及国家秘密、商业秘密等理由不予配合。例如，在律师代理申请人申请公安局调取录像，公安局称录像是内部资料，涉及隐私不对外提供；申请人代理律师对被申请人证据材料只能摘抄不能复印（且要求事先预约），有时行政机关派员陪同。律师会见难，律师会见看守所委托人难（如复议涉及劳教委处罚决定），目前行政复议法规定不完善，律师会见没有保障。

（五）行政拘留行政复议救济

关于律师提出的行政拘留行为存在行政复议救济难问题（受理难、律师会见难），陈平主任回应，行政处罚之前有权利告知，当事人当场可提出申诉复议请求，公安机关先不执行行政拘留，等待行政复议结果（浦东新区如是操作），如行政拘留经审查不合法又已执行，将涉及行政赔偿责任，公安机关承办人要追究行政责任的。

三、律师与行政复议

刘建平处长认为，复议案件要充分发挥律师作用。一是政府可通过推荐当事人聘请律师，引导当事人维护自己的权益。复议机关认定行政行为合法将维持行政行为，律师与当事人沟通撤回申请。二是复议机关可通过律师引导当事人，解决争议选择先民事后行政，如涉及遗产纠纷导致的房地产登记争议问题。三是律师应从当事人利益考虑案件处理。如不服房地产登记机关执行法院裁决的行为，行政机关已向当事人公开法院司法执行材料信息，但是如果当事人仍坚持复议，复议机关直接驳回申请。  

陈平主任认为，行政复议律师代理作用很大，政府可探索向社会（律师）采购法律服务。律师代理行政复议案件有协商沟通基础，存在一致的基本基线。在政府行政复议工作量大、要求高的情况下，浦东新区正在探索购买政府法律服务，聘请律所作法律顾问。由律所每天选派律师值班，协助行政复议办案前期工作，包括立案咨询、立案材料的形式审查（主要协助复议机关审核行政行为有关证据），然后律所主任签字确认，以提高公信力，并可解决复议机关人力缺乏问题。基本审核后再由行政复议机关内部会议确定。

江丹处长希望律师在行政复议中起更为积极的作用。近年律师参与行政复议范围越来越广泛。以前行政复议是当事人自己处理，现在很多案子由律师参与代理。律师可与被申请人和复议机构积极沟通，复议人员与当事人直接沟通，当事人一般很难接受复议人员的意见，如许多政府信息公开案件中，存在当事人已得到行政机关公开的信息、但对信息合法性有效性不服申请行政复议的现象，如律师参与可做正确积极的引导工作，避免不必要的行政资源浪费。

（市律协行政法、房地产业务研究委员会供稿） 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）