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9月27日下午，上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会、行政法业务研究委员会在上海市律师协会第一会议室联合召开了“钓鱼岛法律问题研讨会”。上海市律师协会副会长周天平、国际贸易与反倾销业务研究委员会主任赵平、副主任李向农、行政法业务委员会主任阮露鲁以及40余名律师参加了研讨。会上，各位律师对于钓鱼岛及其附属岛屿（以下简称“钓鱼岛”）涉及的法律问题进行了充分的讨论，认为钓鱼岛及其附属岛屿是中国的固有领土，坚决支持中国政府在钓鱼岛问题上的立场。日本的行为严重侵犯了中国的领土主权，是对历史事实和国际法理的严重践踏。无论日本对钓鱼岛采取任何单方面举措，都不能改变钓鱼岛属于中国的事实。
一、钓鱼岛自古以来就是中国的领土，日本主张以先占的方式取得钓鱼岛主权的说法不能成立。
从历史资料中可以看出，中国最早发现、命名、利用并管辖钓鱼岛，从明朝初期开始，钓鱼岛就归于中国领土，不是无主地。按照二战后期的《开罗宣言》、《波茨坦公告》，作为战败国的日本理应归还钓鱼岛主权。
日本主张钓鱼岛主权的一个重要理由是钓鱼岛为“无主地”，不包含在《马关条约》规定的由清政府割让给日本的澎湖列岛和台湾及其附属岛屿的范围之内。
因此，在二战结束后，钓鱼岛也不属于《开罗宣言》和《波斯坦公告》涉及的范围，不存在归还中国的问题。
在国际法上，一般认为，以先占的方式取得领土，必须具备的一个前提条件是，先占的客体是“无主地”，即未经他国占领的无人荒岛和地区，或虽经占领但已被放弃的土地。如果本身该领土系他国领土，就不存在先占的问题。
既然从明朝开始，钓鱼岛就是中国领土的一个组成部分，而且以后一直没有中断或抛弃钓鱼岛的意思表示，日本在十九世纪末开始窃取钓鱼岛的主权当然不适用先占原则。
从日本1885年的官方文件中也可以看出，当时日本也认为钓鱼岛为“并非无主之地”，至少是可能与中国发生领土争议的地区。从另一个方面来看，钓鱼岛当时是无人居住岛屿而并非“无主地”。日本有意把“无人居住岛屿”和“无主地”加以混淆，意在偷换概念。
二、《开罗宣言》和《波茨坦公告》作为确立二战后国际秩序的最重要的法律文件，属于国际法的范畴，具有强制性的法律效力，相关国家必须遵守。根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，钓鱼岛应当归还中国。
中国作为二战的主要参战方之一，为世界反法西斯战争做出了巨大的贡献。二战期间，中、美、英等主要反法西斯国家就对战争结束后的相关事宜做出了安排，主要的表现就是《开罗宣言》和《波茨坦公告》。二战后《开罗宣言》和《波茨坦公告》也都被日本所接受。
在相关的法律文件中，有两个内容应当强调：一是《开罗宣言》中“日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国。其他日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务将日本驱逐出境”。这里强调了三种情况下，即条约“窃取”、“武力”攫取和“贪欲”攫取，无论哪种情况，日本取得的领土都必须归还。钓鱼岛无论如何没有超出这三种情况，因此日本必须归还钓鱼岛。
二是在《波茨坦公告》第八条规定：“《开罗宣言》之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及领土吾人所决定之其他小岛。”这里我们强调，根据该条规定，日本除四个大岛外的其他小岛的的主权范围由中美英三国共同决定。虽然对于如何决定并没有规定详细的操作程序，但这并不妨碍该规定的效力。在中国和日本发生岛屿领土争议时，中国的意见应当处于决定性的地位，中国和日本在这样问题上不具有平等协商的地位。也就是说，钓鱼岛归谁，由中国决定。
《开罗宣言》和《波茨坦公告》，由当时的同盟国首脑签署，其内容也涉及国家间和国际间的权利义务，具有国际法的形式和内容，属于国际法的组成部分。其从签署时起，直至现在，一直有效。否认《开罗宣言》和《波茨坦公告》，就否定了二战确定的战后国际秩序，是对于国际法的践踏。
三、日美间涉及钓鱼岛的协议和对钓鱼岛处分的行为是无效的。
日本主张，钓鱼岛不包含在“旧金山和约”第二条规定的日本所放弃的领土之内，而是包含在该条约第三条规定的作为西南诸岛的一部分被置于美国施政之下，并根据“归还冲绳协定”将施政权“归还”日本的区域内。
战后，日美间有一系列关于领土托管和归还的文件。如
四、中国一直主张钓鱼岛的主权，日本主张依据国际法的“时效原则”对钓鱼岛提出主权要求不成立。
国际法上的时效，意指国家在和平、持续、公开的情况下，占有他国的部分领土，没有其他国家持续不断地提出抗议和主张，该国就取得该土地的主权。根据国际法的一般原理，“继续长期”的时效认定一般为50年或100年。从1972年美国将钓鱼岛“归还”给日本开始，迄今已30多年，日本虽一直对钓鱼岛及其一带海域进行着实际占有控制，但中国政府曾多次提出严正交涉，民间一直有保钓行动。从中断时效计算的角度，日本对该岛继续长期的实际控制早已被阻止，日本不能凭国际法的“时效原则”取得钓鱼岛的主权。
五、日本以禁止反言原则主张钓鱼岛主权没有依据。
日本某些人主张中国违反了禁止反言原则，其主要论据是某官员书信和一篇报纸文章中的措辞，以及若干中国国内地图上未对钓鱼岛领土归属未做明确标注等零星事实。但上述论据在国际法上都不具有必要的效力，因为其皆非中国一方的政府或国家行为，只是具有偶然性的普通事件，不代表中国政府的观点。
相反，倒是日本政府违反了“禁止反言”原则。1943年《开罗宣言》及1945年《波茨坦宣言》均对日本的国土做出了限制性的明确，对日本返还侵占中国包括台湾在内的领土提出了要求。而日本不仅递交了投降书、接收了上述宣言的要求，以国际条约的形式对返还包括钓鱼岛在内的中国领土做出了承诺，而且其国内也以天皇诏书的形式明确了这一国际法义务，从国内法的层面再次予以肯定。因此，日本政府近来的“购岛”等单方行为严重违背了其在国际法及国内法上已有的承诺。
六、有关对策和建议
1、无论官方与民间，都应更重视收集1894年之前我国发现、标识、命名、管理、利用钓鱼岛的各方面史实资料，更有力地明确其并非无主地这一事实，充分驳斥日本所主张的“无主地先占”这一观点。同时，也应该关心1895年前后日本方面各种官方文件、国内资料等对于钓鱼岛主权归属问题上所反映出的认识以及其变化的过程，从而说明日本明知此岛已有归属而欲抢占的事实。
2、加强对《联合国海洋法公约》等国际公约的研究，完善相应的国内领土和海洋立法，充分利用国际公约赋予的权利，为将来运用法律手段解决争端争取主动权。本次以钓鱼岛争端为契机，中国已向联合国有关机构递交了钓鱼岛及周边岛屿基线的有关文件，开展对钓鱼岛海域的天气预报活动等。在此基础之上，应在现有《中国人民共和国领海及毗连区法》的基础上，制定更加完善的配套细则，增强有关法律法规的可行性和操作性，坚持长期、稳定的对钓鱼岛的执法行动。而如能与此同时在东海划定大陆架的议题上，也能采取相应的法律措施，则更有利于推动钓鱼岛争端的有利解决。
3、充分利用法律、政治、经济、外交、科研、文化、旅游等各种手段，采取一切可能采取的措施，官方和民间一起采取行动，强化中国主权在钓鱼岛的实际存在，宣示中国对钓鱼岛的主权。从国际领土争端解决的实践来看，实际控制争议地区是最常见的宣示主权的方式。而根据国际惯例，实际控制的时间越长，解决争议时就越有优势。因此，加强在钓鱼岛的现实存在，有利于增加我国日后法律手段解决钓鱼岛争端的政治筹码。此外，应加强对一些私主体开发活动的管理，政府可通过采用审批的方式批准私主体在钓鱼岛从事开发活动，以实现国家对钓鱼岛的实际控制。
4、加强对国际法人才的培养、深化对国际领土判例的研究，重视国际法院、联合国海洋法庭等机构的作用，为从法律手段解决钓鱼岛创造条件。
对于钓鱼岛主权争端，根据时际法的原则，将涉及到三个不同时期的国际法。它们包括18世纪以前的国际法， “争端发生时”的国际法，以及现时的国际法。我们必须加强这方面的研究，并且宣传我们的观点。
国际法院已成立近六十多年，受理的案件逾百件，绝大部分案件涉及领土主权、陆地边界、海洋划界问题，这些判例影响巨大且意义深远。从国际法院的相关判例入手研究国际司法实践，认真分析总结国际法院在领土主权尤其是岛屿主权争端判例及其确立的一般原则、规则和方法，归纳国际法院审理领土争端案件的基本态度，对于有效解决钓鱼岛纠纷有一定的意义。
5、中国应当建立完善的领土和海洋战略。不仅在钓鱼岛问题上，包括南海诸岛，及有争议的其他领土和海洋权益方面，要有完整的战略，建立完善的立法、司法、行政的体系，收集相关证据和资料，采取各种政治、经济、法律、社会、文化等各种手段和措施，主张领土主权和海洋权益。有些历史资料、档案、文件、当事人等，随着时间的推移有灭失或损坏的可能，要及早采取措施，固定证据。不能到有纠纷时，再去找材料。
（上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会供稿）
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
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