【摘要】2020年伊始，突如其来的“新冠疫情”席卷全国，人们对该疫情的发生无法预见、不可避免且不能克服 。随着时间的推移，可以料想“新冠疫情”这一不可抗力事件势必会给部分合同的履行造成影响，因之而生的合同履行障碍纠纷也会日益凸显。在建设工程领域，就施工企业而言，若疫情引起的人工费和材料价格大幅上涨势必会使其遭受影响，在固定价合同（包括固定综合单价或固定总价合同）下尤甚，对此，施工企业可否主张调整价格则利益攸关。本文着眼于施工企业在此情形下的价格调整的途径及难点，以下逐一论述之。

   【关键词】不可抗力    情事变更    新冠疫情    人工材料价格调整

   一、固定价合同调价的途径

   （一）合同约定优先

建设工程合同的重要内容，合同当事人一般均在合同中作细致约定，人工费和材料价格变动极大影响施工企业合同利益，因此合同双方会对此价格变动风险的负担作出约定。比如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第12条载明：总价合同在约定的范围内合同总价不作调整，但合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。

合同已有约定应当严格遵守，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第12条对此有规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理。”

总而言之，如果双方在合同专用条款中约定了人工费、材料价格的风险范围，同时也明确约定了人工费、材料价格波动幅度超出该风险范围后合同价格的调整方法，特别约定了不可抗力情形下合同价格调整的方法，则因此次疫情而导致的人工费、材料价格上涨可以依据双方约定予以调整。

   （二）情事变更适用的可能

1.不可抗力的法律后果

就此次疫情的发生而言，人们无法预见，以发生当时的情况看，该疫情不可避免且不能克服。因此，其满足《合同法》第117条关于不可抗力的定义，即“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。关于不可抗力可能引起的法律后果，《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法》第94条第1项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

2.不可抗力可以成为情事变更之“情事”

（1）现行规范的不足

情事变更因《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下简称“《合同法解释（二）》”）第26条而写入成文法，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

由前文所知，在现行法下，不可抗力的法律后果仅限于作为违约责任的免责事由（《合同法》第117条）以及在其导致合同目的不能实现时的合同解除（《合同法》第94条），其不存在变更合同的法律效果，而《合同法解释（二）》第26条又将不可抗力排除出情事变更的情事范围。因此，依据现行规范，在出现“新冠疫情”这一不可抗力的情形下，施工企业则不能援引《合同法解释（二）》第26条请求对固定价合同进行价格调整，而为了止损，其似乎只能通过解除合同唯一途径。

（2） 不可抗力下存在合同变更法律后果的论理

某一情事符合《合同法》第117条第2款关于不可抗力之定义并不必然有该条第1款和《合同法》第94条第1项之适用，前者尚须满足“导致合同不能履行（此处指广义的不能履行，区别于《合同法》第110条中狭义履行不能）”之要件，后者尚需满足“导致合同目的不能实现”之要件，因此不可抗力会引起何种法律效果与其给合同履行造成的障碍程度息息相关。进而，若不可抗力，例如此次疫情的发生，造成人工、材料价格大幅上涨，进而导致施工合同履行困难，剧增的合同履行成本对一方显失公平，但尚未使得合同不能履行，即使该合同履行障碍系因不可抗力而生，亦应适用情事变更原则对合同价格进行调整，具体理由如下：

第一，《合同法解释二》第26条排除不可抗力系属误解

不可抗力造成合同履行困难后适用情事变更原则的主要法律障碍是《合同法解释（二）》第26条，但多名学者对此条均提出不同意见，认为不应将不可抗力排除在情事变更事由之外。此外，《民法典（草案）》三审意见稿第533条关于情事变更之规定已删除了“非不可抗力造成的”表述，可见，立法者对此问题的观点发生了变化。

第二，赋予不可抗力下合同变更法律后果符合逻辑和效率

对比不可抗力与情事变更下的情事变化，不可抗力要求不可预见外，还强调不可避免和不可克服，而情事变更下的情事变化更着眼于不可预见。从此角度来看，不可抗力可能会给合同履行造成更大的障碍，因此，举轻以明重，受不可抗力影响而陷入履行障碍的一方更需要救济，显然应允许该方当事人请求调整合同价格。再者，从比较法来看，英国、美国、德国均对情事变更和不可抗力也没有做严格的区分，所以我国法若仅赋予不可抗力解除合同的法律后果有可能造成制度供应不足，会使得本可藉由合同变更即可解决问题的方式消灭，此显然也是与立法者鼓励交易、避免资源浪费之原则相悖。

第三，存在不可抗力下进行合同变更的司法实践

最高法（2008）民二终字第91号案件（载《最高人民法院公报》2010年第4期）中，法院认为：“鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定，本院予以支持。”

在本案中，法院虽未对“鄱阳湖36年未遇的罕见低水位”予以定性，但是其显然满足《合同法》第117条第2款关于不可抗力的变更。因此，我国司法实践中早已有法院在不可抗力导致合同履行困难的情形下，适用情事变更原则变更合同条款。

   二、实践中价格调整的难点问题

1.在合同已有任何情形都不得调整人工费和材料价格的约定下是否存在调价可能

在最高法(2013)民申字第1099号案、河南高院（2015）豫法民一终字第054号案以及山东高院(2015)鲁民申字第918号案中，合同中均存在人工费、材料价格不得调整的约定，法院因此便认为，就施工过程中发生的材料价格及人工费用大幅度上涨情形，认定是双方在签订合同时就应当预见到的，属于商业风险，不属于情势变更。

但是在最高法（2018）最高法民终380号案中，合同约定执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。但就施工单位提出的调价，法院认为尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成情势变更情形。由此可见，法院系因当事人举证不足未支持调价，而并非以此约定径直排除情事变更的适用。

因此，合同中关于任何情形都不得调整人工费和材料价格的约定是否可以径直排除情事变更的适用，尚有争议。但笔者认为，建筑施工行业是微利行业，一旦认为任何情形都不得调整人工费和材料价格的约定排除情事变更的适用，将异常幅度的材料价格和人工费波动亦归结于商业风险，结果必然使得施工企业承担价格波动的所有风险和损失，显然与《合同法》公平、诚信原则不符。情事变更原则是公平、诚信原则的具体践行，其中有着立法者的价值判断，任何情形都不得调整人工费和材料价格的约定不排除情事变更原则的适用。

2.何种价格变动幅度方满足情事变更要求的重大变化

《合同法解释（二）》第26条要求“重大变化”，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）要求慎重适用情势变更原则。最高法尚无司法解释规范何种价格变动幅度方满足情事变更要求的重大变化，而各地法院尺度不一，归纳下来主要有以下几方面观点：

（1） 若双方对风险范围有约定的，在人工费、材料价格波动幅度超过风险范围时可以请求调价。

（2） 在合同无具体约定时，有的法院要求价格波动超过5%-20%；有的法院更为严格，要求价格上涨超过历史高价；有的法院参考住建部门发布的调价文件来确定何种程度的价格波动可以进行情事变更下的调价。

（3）除了价格波动的幅度外，有的法院会将双方过错情况作为调价的参考因素。

笔者认为，就合同双方无约定且也无法协商确定因价格波动而达成的调价，法院宜以施工地建设造价行政主管部门发布的关于处理人工或材料差价问题相关文件的意见作为认定是否构成“重大变化”的依据，具体变化的数额可以委托鉴定机构予以确定，在此基础上，法院再兼顾公平、诚信原则，酌情认定。

   三、相关建议

因立法部门和最高院就调价问题未做出明确统一的规定，各地法院操作尺度不一，“新冠疫情”之下，若施工企业发生人工和材料价格上涨的，为尽量减少损失，笔者提出以下建议：

1.对企业遭受“新冠疫情”影响之事实进行固定，如相关监管部门发布的通知或出具的证明文件、企业停复工的证明文件，为后续人工和材料价格上涨主张调整合同价款提供依据。

2.熟悉合同条款，严格按照合同约定和《合同法》的规定，向建设单位提交因不可抗力对合同履行产生影响（如停工、人工和材料价格上涨等）的书面文件，并保留送达凭证。

3.在发生价格上涨情形时，就调价事宜，积极与建设单位进行磋商，若调价成功，则双方签订书面的补充协议；若建设单位不同意调价，则建议施工企业从疫情对合同履行造成的实际影响（履行不能或部分履行不能或不造成影响）以及价格涨幅的具体程度等实际情况综合全面考虑，来确定施工合同是继续履行还是解除等方式降低损失。

4.若继续履行合同的，施工企业仍然要固定好价格涨幅的证据，如价格波动较大的新闻报道、当地造价部门出台的造价信息文件、价格波动比例文件（如原合同约定的人工材料价格、现实际履行的人工材料价格、原市场价、现市场价等），为今后如果主张情事变更调价提供依据。