商建刚：用终身事业的心态迎接法官生涯

来源：上海法治声音（微信订阅号）     日期：2015-07-21     作者：无    阅读：11,353次

快过40岁生日的商建刚这些天一直有点难眠，自从“千万律师”转行当法官的消息传出去后，他每天都会看到各种各样的声音刷屏。他没有辩解，只是遵从自己内心的选择，作为中国首位通过遴选拟成为法官的律师，他成了从0到1的开创者，与他当年作为数学系优秀生非要转到法律系的直觉一样，法律更能改变社会。如今，从律师转做法官也一样，又是从0到1，为了实现更大的社会价值。

今天下午，在市政法委面对众多媒体采访时，商建刚坦言“亚历山大”，但他说，大环境可能难改变，小环境可自己创造，融入并不是问题，自己是报着终身事业的心态来对待即将展开的法官生涯。

个人职业发展崇尚“从0到1”

从数学系到法律系，从律师到法官

6月30日，当商建刚在朋友圈发出“别了，律师界”时，整个业界轰动了。

早在本次司法改革之初，上海一位大律师就曾坦言，如果法院能够拿出具有吸引力的岗位来面向资深律师招聘，即便薪酬较低，律师们也未必不会心动。如果一个已经有了很好经济基础的律师，他为了理想、尊荣感而去法院工作，理应是正直且抗腐蚀能力很强的。

的确如此，一名成功的律师当法官意味着什么?如果不是真的抱有情怀，没必要如此大动作。舍弃掉多年积累的客户，意味着“财源断了”，而这是很多律师苦苦寻找的，也是很多法官转型到律师队伍之后首先要寻找的。这也是为什么商建刚此次转型引发轰动。用他太太的话说，理想真的很昂贵。

尽管很多人对于商建刚进入法院系统直接遴选为三高法官颇有微词，但优秀律师当法官的积极意义不容忽视。诚如一位知名法学教授所言，“衣食足，知荣辱”，腰缠万贯的法官对于贿赂的抵御能力就会强得多，而谙熟律师技巧的职业积淀，对于法庭上的律师也是一种无声的告诫：在法官面前不要耍花招，那无疑是班门弄斧——他能够坐到法官席上正是因为他曾经是最卓越的律师。别看他老僧坐定，不动声色，实际上你的那些花招哪里迷惑得了他那敏锐的眼光！

学法律的人，可能都心怀正义，胸怀法官梦想。尽管，我们的司法改革才刚刚起步，还有很艰难的路，需要前行。

“一定有更好的办法，和更好的世界。即使我做出的一切都看不到所谓的成效，即使这改变在我活着的时候甚至也看不到。但我不会停下对好的东西的向往，还有向光明的地方行走的脚步。”

或许，他原本就是这样一名理想主义者。

就像多年前，被出租车撞倒后卧床休养的那段时光，在解答了所有数学命题后，这个数学系大一男生始终得不出车祸责任认定的正确答案。为什么左腿胫骨和腓骨粉碎性骨折的自己会是这场交通事故的责任方，法律究竟做出了怎样的规定？曾经痴迷于数学的从0到1的奥妙，让他移情到社会科学当中，从0到1意味着从无到有，从虚无到存在，从摸索发现到开拓创新!

一百天后，当男生从病床上站起来时，他做出了改变自己一生的决定。原本应该步入大二的他，坐在了法律系大一新生的课堂上。“我宁可做一个蹩脚的律师也不做一位著名的数学家。”他自认为，这个社会对法律的需求肯定会远远大于对数学的需求。

这一年，商建刚18岁，那是他的“成人礼”。

专业领域崇尚“从0到1”：

一场辩护推动一条司法解释

商建刚把自己定位一名学者型、管理型和专家型的法律从业者，在过去的16年律师生涯中，商建刚在TMT行业、知识产权以及PE/VC领域等法律服务方面进行了深入研究和长期实践经验。作为法律人，他一直期待整个行业的秩序和利益受到保护，试图通过自己的努力推动法治进步。

作为北京大成（上海）律师事务所信息化专业委员会副主任、信息化建设委员会副主任及专业化建设委员会副主任，商建刚在TMT行业内有着极高的影响力，是TMT行业内公认的专业骨干。

事实上，早在2001年，商建刚就已经为在网络法律服务方面的事业做起了准备。当时，网络上流行着一种“网络无版权”的错误观念，一个和商建刚有着相似网络业余写手身份的网友找到了他，请他作自己的代理律师，状告某网站在没有知会当事人的情况下随意转载了自己的4篇文章。案件最终胜诉，法院支持作者享有网络著作权，商建刚也因此赢得了自己执业以来第一个有较大社会影响力的案件。

这起案件被《文汇报》评为上海首例个人状告网站网络著作权纠纷案，而它的更深远影响在于提供了网络著作权侵权“法定最低赔偿金”。面对成功，年轻的商建刚表现得很淡定，“我希望自己是生产保健品的律师，而不是抗生素”。

商建刚真正在网络领域的律师界闪亮登场，是从参与全国首例网络游戏“私服”刑事案件并担任了该案的辩护人开始的。

2005年10月12日，备受关注的全国首例网游私服涉嫌侵犯著作权案开庭。此前一年，国家相关部委就开始发文打击网游行业的私服和外挂，但由于取证、管辖等问题，很多案件悬而未决。因此，这起案件的判决将对盗版者私自架设服务器向玩家提供服务是否需要承担刑事责任以及量刑标准带来示范性影响。

在当时来看，无论是涉案金额，还是被害人数量，以及当时的政策环境，都不利于被告人。然而，商建刚提出了全新角度的辩护主张。法庭上，他紧紧抓住刑法中关于侵犯知识产权罪条文中的规定，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”。在他看来，条文中“复制”和“发行”并非两个并列行为，如果构成这一犯罪必须两者同时兼备，而本案的被告人仅仅实施了其中一个行为。

最终，这个原本被告人可能会被处以侵犯著作权罪最高刑7年的案件，以宣告缓刑终结。被告人当时在被羁押了7个月之后，宣判当日就获得了人身自由。随后，该案例入选了“中国知识产权十大案件”。

随后，因为商建刚提出的对侵犯知识产权罪相关法条的不同理解，“两高”专门为这一条文作出了司法解释，明确针对“复制发行”的概念提出了解释。

通过这个案子，商建刚不仅赢得了当事人家属的肯定，更使他在网络知识产权领域声名鹊起。

“作为辩护人，我不希望全国首例网络游戏私服刑事案件被赋予太多的社会责任。但是作为法律人，我期待整个行业的秩序和利益受到保护，整个知识产权领域的法治能不断进步。”商建刚说。

商建刚一直希望用标准化来推动行业的进步，也正因为此，在大成所的五年时间里，他总共代理了600多件案件，团队积累了100G的数据资料，所有交易的法律文本已经标准化。

（图片说明:2014年3月，商建刚参加由上海报业集团新媒体发展研究中心、上海法治声音主办的“新媒体法治文化沙龙”，聚焦个人信息安全保护）

 

学术研究崇尚“从0到1”

将实践研究著书立说参与立法

商建刚把自己定位为一名学者型的法律从业者。

他善于刻苦钻研，总结经验，已出版5本合著、专著，并在国内著名期刊上发表13篇专业文章、论文，在担任上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任期间还起草了3份律师业务指引，并于2010年获得第八届华东律师论坛二等奖，于2013年获得十一届华东律师论坛二等奖，于2014年获得第一届上海律师学术大赛“论文和调研课题报告类”优秀奖。

作为学者，商建刚积极领衔承担上海经济和信息化委员会《中国网络信息安全政策与法律实证调研》的课题研究，积极参与立法，并实地深入企业，进行行业调研考察，为行业发展出谋划策。同时，商建刚受上海市公安局、上海市司法局、上海市科学技术协会、上海防灾安全策略研究中心的共同委托，参与并策划了第三届、第四届、第五届《上海网络安全论坛》并先后在论坛上作专题报告。此外，商建刚结合其在域名争议法律服务领域的实践积累的经验，开展了广泛的学术研究，并在《域名》等杂志上开设专栏，积极参与域名争议解决机制、争议解决规则的完善工作。

在社会责任方面，商建刚热衷社会公益事业，免费为共青团湖北省委驻上海市工作委员会、上海绿梧桐公益促进中心、上海启明书社、上海防灾安全策略研究中心、上海民族民俗民间文化创意推广中心、上海市普陀区归国华侨联合会、上海久牵志愿者服务社和上海夏征农民族文化教育发展基金会和上海现代农业科技产业化促进中心等12个非盈利组织提供法律服务。

在行业责任感方面，商建刚也承肩共进，推动行业向前发展，他不仅担任上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任，推动律师行业的信息化和专业化发展，还担任上海市律师协会律师学院特聘讲师、上海市律师协会会员部实习律师面试考官，为政府相关部门、企事业单位、公检法机关、学校、律师等各类专家、学者进行系统培训，促进行业的整体发展。同时，商建刚还是上海青年信息化人才协会理事，他积极参与TMT行业政策法规的制定，推动了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》出台，先后参与《上海市促进电子商务发展规定》、《上海市信息化条例》等立法工作。

此外，商建刚也是上海市侨联委员，上海市普陀区政协委员、侨联副主席、青联委员。在政协会议上，商建刚一共提出了“政府应开微博”、“建立政府的首席信息官”、“建立区内中小企业知识产权托管服务中心”、“建立区内中小企业国际软件集中采购磋商平台”等4条提案，受到了区政协的高度重视，其中2条提案被提交上海市政协。

 

上海首次探索从律师、法学专家中选拔高级法官、检察官

背景材料

上海迈出了选拔优秀律师、法学专家担任法官、检察官的第一步。经选拔，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、著名律师商建刚拟任市二中院三级高级法官，复旦大学法学院副教授白江拟任市检察二分院三级高级检察官，目前已2人通过政审、体检和社会公示，正报市人大常委会，准备予以任命。

从社会遴选高级法官、高级检察官没有先例可循，建立和完善一套可复制、可推广的制度既是中央和市委的要求，也是这次上海司法体制改革的题中应有之义。从2014年7月起，市委政法委牵头承担起公开选任高级法官、高级检察官的制度设计、组织实施等工作，多次听取市委组织部、市公务员局、市高级法院、市检察院、市司法局、市法学会，以及律师等法律工作者意见和建议。在此基础上，经反复研究讨论、修改完善，并征求各方意见，起草形成了《关于首次向社会公开选任高级法官、高级检察官有关遴选工作的意见》、《上海市向社会公开选任高级法官、高级检察官实施办法（试行）》、《2015年上海市向社会公开选任高级法官、高级检察官公告》等规定。《关于首次向社会公开选任高级法官、高级检察官有关遴选工作的意见》还经市法官、检察官遴选委员会第二次主任会议审议通过，为做好公开遴选工作打下了扎实基础、提供了制度保障。

根据公开选任高级法官、高级检察官实施方案，市高级法院、市检察院分别计划公开选任市第二中级人民法院三级高级法官1名，市人民检察院第二分院三级高级检察官1名。

2015年4月16日至30日，市高级法院、市检察院通过多家媒体发布了公开选任高级法官、高级检察官公告，并在“21世纪人才网”和“上海市公务员局网”进行网上报名。截止报名结束共有21人报名，其中9人报考高级法官，12名报考高级检察官。经资格审查，法院系统通过资格审查5人，检察院系统通过资格审查9人。

5月9日，市法官遴选工作办公室、市检察官遴选工作办公室对通过资格审查的报考人组织笔试。考题范围既包括法律实务经验，也包括法学理论知识，法治理念认知。经笔试，5名报考高级法官岗位、4名报考高级检察官岗位的人员笔试合格。

5月31日，市法官、检察官遴选委员会召开第四次全体会议，对9名笔试合格的人员进行面试。经面试，有3名人员合格，其余人员均不合格。随后，遴选委员会对3名面试合格人员进行投票表决，最终商建刚、白江分别作为三级高级法官、三级高级检察官的建议人选，由遴选委员会向两院致函推荐。

为了确保首次公开遴选高级法官、高级检察官工作顺利推进，相关部门各司其职，围绕遴选相关环节，指定专人跟进，明确工作内容、时间节点和工作责任，积极、稳妥、有序开展各项工作。市高院、市检察院坚持从大局出发，做实做细基础工作，积极配合市委政法委、市法官、检察官遴选委员会开展工作。市委组织部、市公务员局等相关职能部门加强政策解读、积极给予支持，相关媒体单位整合宣传平台、强化宣传，各单位、各部门积极履职、密切配合、通力协作，形成了工作合力，确保首次选任工作得到有力有序推进，并取得了理想结果。

对此，市委政法委副书记、上海司法体制改革试点工作推进小组办公室主任王教生说，从律师法学家中遴选法官和检察官，是这次上海司法体制改革的一个亮点，是贯彻落实十八届四中全会精神的具体举措。选拔优秀律师和法学家到司法实务一线工作，有利于发挥他们的职业优势和专业特长，提升司法工作的整体水平，有利于推进法官、检察官专业化、职业化建设，有利于进一步畅通人才交流渠道促使法官、检察官内部增强竞争机制，优胜劣汰。

上海迈出了选拔优秀律师、法学专家担任法官、检察官的第一步，今后还将继续探索完善，不断广聚人才、优化队伍。

原文链接：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5OTk2Nzg0MQ==&mid=208071598&idx=1&sn=813f425137d98550f0d7920b05886406&scene=1&key=c76941211a49ab582b0cafb172394a2afe15cc6872c305c5a539e0c24bf184538666518b5aa33b18265d71c3269f75be&ascene=1&uin=MjE4NTQ5NDc2Mw%3D%3D&devicetype=Windows+7&version=61020020&pass_ticket=brSLhfqmsQ30YL3aKB4C221tj7B5nB%2BMCn%2BYr73TcI67KDpwFouoA4eNv0wZoH0o