摘要：自2019年12月起，武汉爆发了新型冠状病毒肺炎疫情，且蔓延颇广。1月30日晚，世卫组织宣布将疫情列为国际关注的突发公共卫生事件，标志着疫情的进一步扩大。近期，为了有效遏制疫情的进一步发展，国务院办公厅及各地政府部门均发文通知，延长春节假期和推迟企业复工时间。建筑行业作为传统的劳动密集型产业，不但因政府部门直接发文导致工程停工，而且复工的时间和不断变化的成本也需要视疫情的发展而论，这就使得建设工程的工期和费用变成了一个令人头疼的不确定因素，而其中承担最大风险的就是施工企业。

为此，笔者以施工企业视角，在目前的大背景下，就其可能面对的实务中若干问题进行浅析，为解决目前行业面临的普遍困境提供参考。

    关键词：工期 不可抗力 情势变更 柔性条款

导言

2020年1月27日，国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》，将春节假期延长到了2月2日，随后上海、河北、浙江等地陆续根据本地区的疫情发展情况出台了各自的延迟复工通知，要求各类企业均不早于2月9日24时前复工。上述通知的发出，必然导致在建工程项目工期延误，本文将结合建设工程领域的《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本条款以及非典时期的部分案例来细化在疫情发生之后的法律风险防控以及涉诉后的救济问题，并作出具体的分析。

一、法律风险

建设工程领域虽然通过近几年的快速发展，在设备和管理制度上有了很大的进步，但是依旧摆脱不了对于大量劳动力的依赖，工程项目实施过程中需要集中众多施工作业人员，且建设工程环境相对复杂，很难做到病毒的完全杀灭和外来人员的防控，这就使得建设工程的工作弹性较差，劳动者很难实现在家办公的工作方式，这就为建设工程带来了三方面的风险。

（一）复工时间迟延或者无法开工

疫情的发展可能会使得复工时间继续推迟，若某些工程所在地疫情较为严重，在疫情得到有效控制之前，将无法开工，工程的实际建设进度将有较大的改变，而目前除江苏交通厅明文下发的通知中有提到全省建设工程工期一律顺延之外，笔者尚未在其他政府通知中查到对工期迟延的认定。

（二）劳动力短缺及原材料价格上涨

由于疫情的特殊性，2020年年初的人员流动将大幅减少，市场上势必会出现劳动力短缺的情况，同时由于各地管制情况的不同，物资流通成本上涨甚至无法运输，即使企业在复工时间后准备开工，开工时间也会受到间接影响，政府虽然在近日发文要求禁止堆砌断路中断公路交通，但很显然在我国某些地区对防疫防控的理解是较为极端化的。

（三）疫情管控成本

工程若如期开工，在目前疫情尚未完全控制的情况下，工程现场的疫情排查和消毒，医疗防护用具的购买、疑似病人的隔离处置以及政府后续的管控措施等等，不但使近期施工成本上升，甚至会导致短期施工后又马上停工的局面。

二、事前防控

由于建设工程项目往往持续时间长，工期紧张，使得施工企业往往需要承担很多不确定的风险，在某些项目中常常存在建设单位需要施工企业垫资的情况，因此施工企业在合同签订时及疫情发生后的举措就尤为重要，相应的准备会影响后期可能涉诉的抗辩及自身损失的大小。

（一）梳理合同条款，收集证据

建设工程领域的《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）是住建部于2017年10月30日所发布的示范文本，在合同基础之上，合同双方可以根据工程的特殊性以及双方之间的协商结果来对专门条款进行调整，因此，在疫情发生后，各地延迟复工导致的工程工期显然存在延期的情况下，原先合同约定的免责条款就至关重要，通过条款约定的不同，可能会影响之后的索赔及损失减少情况。

根据示范文本第17.1条第二款之规定：“不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。”显然承包人想要免除或者减轻自己的损失，需要及时收集相关有效的证据，该证据的重点并不是该不可抗力如何的严重，而是要证明该不可抗力已经使得工程受到了影响，是单纯的延期还是无法再达成合同目的。相关的证据包括工程所在地及劳动力主要输出地的疫情及政府延迟复工的通知、工程现场的照片、视频录像等等。

北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第21538号建设工程施工合同纠纷案件中，原告坚持主张“非典”期间造成的工程项目停工、施工人员撤场等损失，要求两被告在结算中给予相应费用补助。其中，原告主张当时通过某单位向被告二提出相关申请报告并已得到相关领导同意的事实，被告二则提供会议纪要，主张会议已决定对“非典”期间不予增加补助，但原告未能就上述事实充分举证。另外，原告主张的补助损失涉及施工人员往返路费、机械租赁等费用，但原告未就其于“非典”期间的措施安排及实际费用支出事实充分举证。因此，海淀区人民法院认为原告“非典”期间施工各项费用损失补助款，因原告未就其主张的各项费用损失事实及“非典”期间的各项措施方案事实充分举证，对其此项主张不予支持。

另外案例，浙江省嘉善市人民法院（2004）善民一初字第402号案件中，原告向被告购买商品房，但被告因“非典”疫情迟延交付。原告请求法院判令被告支付逾期交付商品房违约金及若干诉请。庭审中，被告提供了关于因“非典”及其他市政配套设施延误而造成逾期交付及办理有关权属登记证书的证明、律师调查笔录等。浙江省嘉善市人民法院审理认为，造成房屋逾期交付是由于受“非典”的影响，因而在工程方面采取了人员分散管理施工的办法，使工程速度缓慢以及市政配套设施的延误等原因所致，属不可抗力因素。众所周知，2003年上半年，因发生“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响。在工程建设上，为分散人员施工，造成了工期延期，是在情理之中。

笔者认为，当事人主张不可抗力导致合同不能完全履行或不可抗力造成损失，应及时收集相关有效的证据，认真统计所造成的损失，才能最有效的保障自己的利益。

（二）及时履行合同约定的通知义务，妥善减少损失

示范文本17.2条明确规定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”

从该条文来看在事件发生之后的承包人需要及时书面通知发包人和监理人，这是在疫情发生之后程序性事项中的重要一步。本条不论之后复工与否或者是否能够明确计算出延误的工期，都应将相关内容在向发包人方和监理人提供的报告中明确记载，该程序性告知与否主要影响认定承包人在事件发生之后是否采取了合理措施最大可能的减少损失，即对于现有损失的预估及固定问题。同时未及时告知可能会影响承包人后期主张免责的权利。

在通知之后承包人就应当采取合理手段妥善减少损失，及时中止相关采购或是租赁行为。

兰州市中级人民法院（2014）兰民一终字第434号商品房预售合同纠纷案件，法院认为，关于被上诉人迟延交房是否因不可抗力造成，是否有合同约定的违约情形以及是否应承担违约责任的问题。民法上的不可抗力是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或者疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同的情形。被上诉人在履行合同的过程中，兰州市政府制发了《关于进一步加强城市扬尘污染管理的通知》、《关于做好2013年城区燃煤锅炉限期治理改造工作的通知》和《关于进一步调整城区道路交通流量缓解交通拥堵的通告》，实施“蓝天工程”和解决道路拥堵问题客观上使被上诉人兰怡公司的施工受到了一定的影响，是其不能按期交房的因素之一。被上诉人兰怡公司对兰州市政府的上述行政行为无法预见、亦无法避免，应属不可抗力。依照《中华人民共和国合同法》第118条，被上诉人兰怡公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知上诉人，但被上诉人并没有按照合同约定在60日内履行告知义务，应承担相应的民事责任，以35%的民事责任为宜。

从上述案例中可以看到，在未及时履行告知义务的情况下，即使确实存在不可抗力，也需要根据个案情况承担一定的赔偿责任。

（三）开展结算工作，处理好分包人和供货商损失情况

建设工程工期的延误除了会影响施工企业自身外，也会使得分包人及供货商产生损失，在疫情发展后，分包人及供货商势必会向总施工企业进行索赔，此时总施工企业应根据合同分别进行协商处理，并做好结算工作，将之作为提供给建设单位材料的一部分。

（四）加强建设工程合同柔性条款约定

单纯依靠示范文本是无法面面俱到的周全到各种工程的特殊性，这就使得照搬示范文本会存在不完备性，从而导致后期的矛盾发生。基于建设工程的特殊性，目前我国工程项目管理研究领域都推荐在合同中加入更多的柔性条款来增加合同的弹性，且柔性点越多，则合同的不确定性越弱，而施工企业的风险是与之成正比的。特别是在进度柔性方面的条款，笔者认为能够更有效的去应对诸如疫情这种特殊情况，对于分散和减轻施工企业的风险具有重要的意义。

三、救济途径之辩

在当年“非典”疫情发生后，关于该疫情是否能够构成不可抗力或是情势变更存在一定争议。本次新型冠状病毒疫情不但在影响、死亡人数及确诊人数上均已经超过了当时的“非典”疫情，本次疫情过后施工企业是通过主张不可抗力还是情势变更来维护自身的合法权益是值得讨论商榷的问题。

（一）不可抗力

我国法律对于不可抗力的定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《合同法》第117条明确规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”可以说不可抗力是我国早已确立的内容，但是在司法实践中由于其含义的模糊，使得在具体的事件上总是会出现摇摆不定的现象。

从笔者所收集到的03年非典时期的司法实践以及目前部分地方的发文通知来看，直接认定流行疫情可作为一种不可抗力的情形不多（江苏省交通运输厅直接发文要求工期顺延）。更多的情况下就特定的建设工程，要根据其对工程的影响来单独做出判断的，是否能够作为免责事由或者工期是否顺延，需要双方的协商或者是个案的综合判断。

示范文本不可抗力条款部分也未明确对流行病进行区分，双方如果没有在专用条款部分17.1条进行特别约定的，那么同样需要个案分析。

同时，示范本文第17.4条提到：“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。”此条属于合同解除的条件，或者说承包人主张不可抗力解除的时间条件，这是行使不可抗力权利的另外一个重要因素。

在03年非典时期的一系列案件中，而疫情的持续时间有限，可以看到各地法院对于是否构成不可抗力还是存在摇摆的，相关学者就曾提出“非典”疫情并不是所有合同履行风险的安全阀。

江苏省南京市张林和南美洲狮饮食有限责任公司承包合同纠纷是一起经典案件。2002年11月，张林和南美洲狮饮食有限责任公司签订一份酒店承包合同，合同约定从2003年1月1日起，张林承包该公司下属的珍瑞大酒店。合同订立后，张林交付了半年的承包费16万元。随后张林先后与南京的十余家旅行社签订为旅游团队提供就餐服务的协议。

“非典”疫情发生后，各旅游单位暂停接团和组团业务。张林生意陷入僵局，但承包费还得继续缴纳。张林认为，“非典”已构成法律上的“不可抗力”，要求与这家饮食公司解除酒店的合同，并免除一切责任。南京市玄武区人民法院受理了该案件，被告南美洲狮饮食有限公司当庭提出，“非典”给餐馆业带来困难，但并非不可抗力，原被告之间订立的合同不能解除。

玄武区人民法院针对此案进行研究，认定短暂“非典”不构成“不可抗力”，应通过民法中的“情势变更”来处理这起纠纷。法院认为，“非典”事件对原告履行承包合同造成不利影响是事实，但双方可以通过变更合同条款等方式进行协商解决，被告亦表示可以降低承包费及延迟承包费交付期限，而原告却未能进行善意的磋商，因此解除合同造成的大部分损失应由原告承担。

从上述案例中可以看出，在合同约定不明双方之间未达成协商的情况下，当事人需要去承担一个疫情影响程度的举证责任，举证责任是相对偏重的。就建设工程而言，在司法实践中，承包人的举证需要使得疫情达到了对于合同的履行，工程的继续产生实质性障碍的程度，证明两者之间的因果关系，才能作为不可抗力要求免除部分或全部责任。

总之，疫情要适用不可抗力条款除了要看疫情后期发展的情况和其对工程的影响，更重要的应该是在前期构建合同时就将其明确约定为不可抗力的一种情况。否则合同双方往往会对其是否属于不可抗力产生争议，加大了承包人的举证责任。同时要注意的是，适用不可抗力条款需要满足“无法预见和无法避免的”及“未迟延履行”两个条件，在程序性条件上除前期的28天通知外，还需要及时提出解除合同的主张。

（二）情势变更

在2003年非典时期就有一批学者认为，短期内的疫情并不足以构成不可抗力，一味的适用不可抗力条款反而会影响合同的安全及稳定性，如有法官就认为（1）疫情只要做好保护并非是无法避免的；（2）疫情只是短期之内使得部分领域经济如旅游等产生影响，长期来看并非是不可克服的；（3）不能履行合同与履行合同困难需要分开讨论。（4）疫情并未对人产生直接的物质损失。在最初合同法修订时针对情势变更原则的争议较大，2003年时尚不存在明确的法律条文，直到2009年合同法解释二出台才最终确立了情势变更条款。

可以说，该条款的确立是本次疫情与2003年非典时期有较大区别的地方，合同法解释二第26条明确规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

从该条款中我们可以看出，首先，情势变更涵盖的是不属于不可抗力的非商业风险部分。其次，情势变更仅要求当事人是“无法预见”的。不要求“无法避免”和“不能克服”。其三，只需要达到明显不公平的程度而非无法继续履行合同。最后，当事人可以请求法院变更或解除合同。

可以看到情势变更条款为无法构成不可抗力的对于合同履行产生重大变化的事项提供了救济的思路。但它的问题也十分明显，建设工程合同由于其工期时间长，不确定因素多，本身就包含有众多的商业风险。其中原材料价格波动是重中之重，众多工程承包合同都倾向于采取固定综合单价或者固定总价的价格模式，这就无形中加大了施工企业的责任。在新型疫情发生之后，施工企业很难直接通过合同条款去与建设单位进行沟通调整合同价格，而当其通过法院主张情势变更要求对合同价款进行变更时，法院基于其转嫁商业风险的可能性又对于情势变更条款的适用采取一种严格慎重的态度。因此单纯从定义上来看，可能情势变更条款比不可抗力条款更加容易适用。但从司法实践的角度，可能是反过来的，因为在某些如战争、政变和地震等非常明确的不可抗力发生时，法院的认定处理反而更为容易。

笔者认为就本次疫情的控制期限目前尚不明确。如需2月9日复工，承包人面对疫情导致的工期成本上涨，原材料价格变动等等问题感到非常棘手的，但又不足以影响工程复工的，此时选择情势变更条款与发包人协商修改合同或者是通过法院变更合同内容则是一个理性的选择。当然从判例来看，司法机关适用情势变更是较为严格和审慎的。

山东省高级人民法院再审审查（2017）鲁民申3251号案件中，关于就工程价款结算标准的问题。诉争双方于2003年5月14日签订《工程施工协议书》、2004年3月8日签订《补充协议》，对涉案工程的工程造价结算标准作了明确约定，该约定是双方的真实意思表示，双方应当诚实信用履行。申请人主张因当时是非典时期导致设计变更，所以应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条 https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=52cb11b6-850b-4a22-917d-2981d63cfed8&lawRegulationArticleId=1000296817的规定，参照当地主管部门发布的计价方法即1996年建筑工程综合定额计算工程造价，而不是按照《工程施工协议书》约定的结算标准计算工程价款。但从诉争双方签订于2003年5月7日的《会议纪要》来看，该《会议纪要》明确载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用中国建筑技术开发总公司的D、G图纸等内容。由此可见，双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因非典调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。

另一案例，广西自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号上诉案件中，该案的争议焦点之一为：被上诉人是否应当免除上诉人因“非典”期间三个月的全部租金。 

上诉人认为，根据情势变更原则，上诉人在“非典”期间的租金应当免除。 

被上诉人认为，“非典”并不构成情势变更，广升公司（被上诉人为广升公司债权债务承受人）已减半收取“非典”期间的租金且免除派驻人员的全部工资，体现了公平合理的原则。 

广西高院认为情势变更是指因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求变更或解除合同的法律制度。“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。

从上述案例中可以看到，法院对于情势变更的处理偏向于对合同的变更而非解除，主要的导向是维护交易的稳定性和安全性，这其实十分符合建设工程合同持续工期长，不确定因素多的特点。

结论

综上所述，在我国经济蓬勃发展的今天，疫情的发生导致的全国建设工程工期迟延是一个普遍问题，在处理时并不能够简单的套用不可抗力或者是情势变更条款，就像清华大学的韩世远教授指出，实际上两者之间是很难做到泾渭分明的，无论是从解决方式还是规范模式上都是存在交叉场合。

从施工企业的角度而言，笔者认为还是需要在合同订立时尽可能的减少风险，将不可抗力的类别再进一步细化，同时对于工期顺延、违约金调整等内容加大其条款的柔性，最大程度上的减少其不确定性。

从诉讼的角度看，至于到底是采取不可抗力还是情势变更条款来进行救济，中国人民大学的王利明教授在论著中谈到，《民法典合同编》不宜将不可抗力排除在情事变更的事由之外，但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果。笔者认为未来的诉讼方向不但要根据最终《民法典》的内容来调整，同时在目前疫情背景下两者都需要依靠法院进行个案审查的司法实践中，可操作性是相似的。从获得合理补偿的诉求出发，为更有利于保障交易的稳定性和安全性，主张情势变更更为适宜。

【1】http://m.news.cctv.com/2020/02/04/ARTIcEB6DiFs85RRi7jfM2g8200204.shtml

【2】尹贻林,王垚.合同柔性与项目管理绩效改善实证研究:信任的影响[J].管理评论,2015,27(09):151-162.

【3】宋昊阳. 工程项目契约柔性对承包方合作行为影响研究[D].大连理工大学,2019.

【4】白丽云.略论“非典”疫情的不可抗力性[J].山西省政法管理干部学院学报,2003(04):23-26.

【5】白丽云.略论“非典”疫情的不可抗力性[J].山西省政法管理干部学院学报,2003(04):23-26.

【6】高洪宾.SARS并非不可抗力——兼论情势变更原则[J].法律适用,2003(07):11-12.

【7】 韩世远.不可抗力、情事变更与合同解除[J].法律适用,2014(11):61-65.

【8】王利明.情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)第323条[J].法商研究,2019,36(03):3-10.