2018 年9月28日，上海市律师协会劳动法业务研究委员会、公司与商事业务研究委员会在律协报告厅共同主办“公司法-劳动法交叉法律问题”专题研讨会。本次研讨会吸引了超过120名上海律师参会研讨，与会律师踊跃交流。

研讨会开幕阶段由上海市律师协会劳动法业务研究委员会主任陆敬波律师主持。公司与商事业务研究委员会主任曹志龙律师介绍本次研讨会的背景情况，近期公司与商事业务研究委员会的律师实务进阶教程出版发行并受到律师广泛好评。劳动法业务研究委员会的律师实务进阶教程也在紧锣密鼓的撰写出版。两家委员会的委员律师在日常交流及撰文立著的过程中，常遇到两大部门法的交叉问题。为此，两家委员会一拍即合，决定召开本次研讨会，即精心选取了“高管与股东权利义务边界、交叉问题”“并购重组中的员工安置问题”“股权激励与报酬问题”及“公司法与劳动法争议实务前沿和交叉问题”四个方面的问题，挑选有实践经验和理论思考的律师介绍感悟心得，以期为律师从事公司法、劳动法交叉业务提供创造性的思考。

一、高管与股东权利义务边界、交叉问题

1、双重视角下公司董事、高管的法律责任

研讨会第一专题由劳动法业务研究委员会副主任陆胤律师主持，公司与商事业务研究委员会委员盖晓萍律师作题为“双重视角下公司董事、高管的法律责任”发言。盖晓萍律师通过列举刘强东及马云的相关案例，提出企业形象人的一举一动不仅可能导致个人身价的损失，对于关乎中国及民生的企业甚至会对投资人造成影响，其主要的法律依据在于《公司法》第一百四十八至第一百五十二条。但是，由于《公司法》第一百四十八条规定的责任承担前提是“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时”，故实际很难适用。理论上较容易适用的《公司法》第一百四十七条“忠实义务和勤勉义务”条款，然而我国法律并没有规定严格的逻辑限定。理论上，《公司法》第一百五十二条规定有对于控股股东或者董事、高管违法犯罪损害股东利益，被损害股东利益的股东均可以向人民法院提起诉讼。实际上，这一条对于非上市公司的股东比较容易援引，上市公司的股东只能援引《证券法》。然而，《证券法》规定只有内幕交易、虚假陈述等问题方可提起诉讼，未规定“个人问题”。对此，实践中纠偏的方式是在“私募协议”中规定廉洁自律规范，根据书面规范执行。

实际责任认定遵循严格的侵权因果关系，“董监高”损害股东利益，完全支持股东的案例极少。既有判决中均为判决股东败诉，如上海欧翠实业有限公司与赵某的案例。被告（赵某）在任职期间另行自营同类业务，理论上公司有收入归入权，但是法院认为原告证据不充分。法院认为，双方业务重合的部分只有“电子商务和网络业务”，故而根本否认了同类业务。同类业务事实上要求严格的举证条件。另一个案例中，法官做了大量的论证，虽然一审、二审均认定被告应对标的公司哲尚公司承担忠实勤勉义务，但是法院认为是利益被损害人对于侵权人在违反忠实、勤勉义务中，存在利用职务便利谋取属于公司的商业机会及相应的损失金额负有举证责任。法院秉持了非常严格的逻辑关系，损失和原告的因果关系必然性的举证要求更加严格。第三个案例系佳兆业公司同业关系案，此案中法院依据《公司法》及双方签订的增资扩股协议，确定了公司的归入权，但佳兆业公司的举证的并非是个人因违反竞业禁止义务所获得的收入，佳兆业公司应承担举证不能的法律后果。

综上，类似案例须同时符合4个条件才能确认个人的侵权且同时认定公司的收入归入权。首先，法院认为被告个人必须是目标公司的董事、高管；第二，被告需要存在《公司法》一百四十七条至一百四十八条规定的行为之一；第三，原告公司须证明被告应当归入而没有归入；第四，被告行为与公司损害有因果关系。此外，对于董事、高管负有债务时的劳动合同解除，此时公司负有举证责任，用劳动法解决可能更为有效。

2、解雇经理中公司法与劳动法的冲突

劳动法业务研究委员会委员朱慧律师做主题为“解雇经理中公司法与劳动法的冲突”的发言。《公司法》第四十九条则规定“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”同时规定了公司所设经理的各项职责。在公司的治理结构中，经理是执行机构，不是普通的劳动者。但是，劳动法没有将经理排除在其适用之外。此时，如果严格适用劳动法，那么2008年1月1日生效的《劳动合同法》要求双方的合同不能约定终止条件，解除也须遵循法定条件。如果公司为了维护正常运营必须解雇总经理，此时到底适用公司法还是劳动法？

此时实践中有三种意见：第一是两法均要适用，导致解聘更困难且适法不合理（解聘总经理比解雇一般员工更为严格）；第二是认为应适用作为特别法的公司法；第三则是认为应当适用劳动法，因为劳动法没有排除总经理作为劳动者的适用。其背后恰恰体现的是劳动法立法的问题：劳动法立法保护处在特别弱势地位的劳动者，并没有针对劳动者分层。经理系作为公司的组织结构之一，公司为应对市场的变化的行为自然应当按照公司法规定，公司有权根据意思自治解聘。

关于解聘总经理后是否自然意味着其劳动关系的当然解除，此时也要分两种情况，即该名总经理系属外部招聘还是内部提拔。在属于外部招聘的情况下，解聘当然意味着劳动关系的解除；而如果属于内部提拔（如王茁案），此时由于劳动关系成立在先，因此仍需要区分劳动关系是否解除，董事会自然有权解聘，但需要就新的岗位进行协商。

那么，解聘经理后应如何救济？在最高院的指导案例中，某公司三名董事开会解聘其总经理，理由是总经理未经同意擅自炒股票。本案中，经理完全按照公司法救济，虽然一、二审判决存在意见不一，但指导案例认为公司有权无因解除中总经理。

法律责任方面，劳动法项下如认定违法解雇，则有两种救济方式。首先是要求公司支付赔偿金，由于存在工作年限和月工资的双封顶，所以很多经理选择第二种方式——主张恢复劳动关系，因为此时公司应支付争议期间的工资。这种情况应承认双方约定的解决方式，如一案例中，公司因严重违纪解雇某工龄不足一年的总经理，但约定解雇需要提前6个月通知，根据双方合同立即解雇即要多支付60万元人民币，而依据劳动法，最多（违法解雇）也只有两个月工资4万余元。考虑到经理的特殊地位，此时应当依据双方的意思表示进行判决。但总体而言，目前解聘总经理问题是立法问题，需要修改劳动法和公司法。

自由讨论环节，关于董事私自将自己工资做高的问题，盖晓萍律师表示，对此公司高管薪酬需要由董事会确定，此时如果该名董事同时是有三分之二股权以上的大股东，程序也可能合法。其他情况下，监事应履行职责。劳动法业务研究委员会委员周开畅律师认为，应从是否形成合意和是否形成从属性两个方面判断。此外，属于劳动基准法调准的内容应按照劳动关系的模式处理，在基准法之上的内容则应纳入意思自治的范畴，如高额的报酬需考虑是否存在对价、是否对等。此时如果薪酬过高损害股东利益，也可以通过小股东诉讼来进行。劳动法业务研究委员会干事董传羽律师分享了自己承办的案件，该案中高管掌握公章和合同，但在签订合同中加入了金色降落伞条款，约定解除合同应按照销售额的25%的补偿。但是，由于公司另有规定超过100万元以上的合同需向董事会汇报，因此该名高管没有权限签收自己的这项合同，本案仲裁没有个人，法院调解结案。与会律师还就中外合资企业中的董事责任、国有企业岗聘分离、经营同类业务公司的收入证明等问题展开了探讨。

二、并购重组中的员工安置问题

1、企业并购重组中劳动关系问题研究

专题二由公司与商事业务研究委员会委员丁峰律师主持，首先发言的是盈科所高级合伙人陈元律师。陈元律师指出，企业并购重组对劳动关系的影响较大。如A企业收购B企业或A企业分立为B和C企业，必然有企业主体的灭失，而其后的企业概括承继了前者的债权债务，包括劳动债权债务。

区分股权收购和资产收购两类情形：在股份收购的情况下，被收购企业用工主体灭失，企业可能转移优质资产，对员工不利。在资产收购的情况下，很多情况下看重被收购企业的资产，此时并不包含人力资源。这种情况下，劳动者从被收购方转移，其必然面临重新组织调整，收购方须提供新的岗位。

虽然有债权债务的承继，但对劳动者的保护问题仍然存在。如A企业分立为B和C企业，根据《劳动合同法》第三十四条，原劳动合同继续有效。那么分立为B、C以后，原工资待遇、赔偿补偿应由谁谁承担？劳动者应去哪一家新公司，B或是C？此时法律没有明确人员过剩的处理问题。如果分立重组后的企业全盘接受，那么势必影响重组效果。补偿赔偿承担问题方面，除劳动法外，《民法通则》也未规定，但2017年通过的《民法总则》对此予以解决，其第六十七条要求承担分立后的民事主体承担连带责任。针对分立后劳资双方缺乏选择权的问题，2001年的《上海市劳动合同条例》第二十四条规定认为，由分立后的用人单位继续履行，经双方协商一致，可以变更或解除合同，当事人另有约定则从其约定。

关于能否将出资人列为当事人承担法律责任的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（简称为“劳动争议司法解释”）第四条认为，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该条刺破了公司法人的面纱，也即自然人可以找自然人向有限责任公司的出资人要求承担赔偿责任。实践中亦有相关案例的支持。

关于兼并重组是否属于客观情况重大变化的问题，劳动部1994年的规定是属于，但由于兼并重组都是公司主观发起，难以认为直接属于客观。现在的司法实践认为如果客观上导致企业无法运行，也认可其作为客观情况重大变化的理由。陈元律师还就经济性裁员条款的适用，以及劳动者参与问题发表了观点。

2、公司董监高劳动关系对自身行为的影响

公司与商事业务研究委员会委员周维能律师将公司比作一个人，头作为公司决策的董、监、高，适用《公司法》，手作为实际运作的员工，适用《劳动法》。

首先探讨了董、监、高身份和劳动关系的密切程度问题。自然人作为董监高，什么原因导致自身行为受到身份影响？正是《公司法》规定的额外义务，包括第一百四十七条忠实勤勉义务和第一百四十八条条禁止行为，以及“自立账户、自我交易、竞业行为”等，以及股东会中董、监、高被动参会受质询的义务。既然权利义务对等，那么董监高的权利来源如何，应对谁负责？非由职工代表担任的董事、监事，系基于股东会的信任，通过选举产生；由职工代表担任的董事、监事，系基于员工的信任，通过选举产生；高管则基于董事会的信任，由公司聘任。最大的区别在于“公司聘任”，董事会、监事会成员对外公示，高管则不用。因此，董、监身份与劳动关系并不非常密切，更加受限于公司法——即使不存在劳动关系，也有董监义务。但高管则不一样，其完全受到劳动关系的影响，需存在企业的聘任环节。基于高级管理人员的受限身份，如不存在劳动关系终止，其身份也自然终止。但由职工代表产生的董、监则更加特殊，其形式上受限于公司法，实质上受限与劳动关系。如果其作为董、监提出辞职，形式操作如何认定？实务中有时公司高层矛盾，职工代表希望辞职撇清关系，但劳动关系可以辞职，董监则有备案。此时公司作出决议名存实亡，法律没有规定，也难有有效解决方法。对此可分两种情况：公司作出变更董事、监事的决议，但不配合办理变更登记手续，此时原任职人员可以持股东会决议，向法院诉讼；公司无法作出变更董监的行为，此时没有替代人员，基于公司意思自治，不宜由法院强行判决。

结合两个案例:案例一，甲被乙盗用身份冒签委托书，乙将甲作为经理兼法定代表人的身份，办理了A公司工商登记，A公司股东为乙一人，甲没有任何关系。A被B起诉偿债500万，法院判赔，后对甲强制措施。此时可行的方法包括甲启动案外人执行异议之诉、甲起诉A公司赔偿（前提有实际损失）、甲启动行政诉讼撤销工商登记（但工商部门仅做形式审查）、甲报警并以刑事犯罪的名义控告乙犯罪以及甲替A公司偿还500万元债务，再起诉乙赔偿。案例二，艺人与经纪人一同以股东身份开设经纪公司，用该公司对艺人进行包装。艺人与公司签订劳动合同，担任执行董事，也系公司的法定代表人，由于公司没有演出经纪许可证故未签订经纪合同。之后有外部公司对经纪公司投资，艺人对外以自身名义签订了演出合约。此时公司主张享有归入权，艺人则抗辩称由于公司没有经纪许可，导致双方的关系不成立。虽然艺人名为劳动者，在这样的强弱关系下，能否认为艺人个人才是权力主体，而其与经纪人所成立的公司才是附属。

自由讨论阶段，劳动法业务研究委员会委员董春岛律师认为，针对第一个案例，理论上可以针对当地工商局提起行政诉讼。北京盈科（上海）律师事务所苏蕾律师提出，根据《公司登记管理条例》，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正并处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”故操作上可以先由民事诉讼确认无效，再前往工商局申请撤销，起诉时须将公司和监事等拉入作为第三人。丁峰律师认为，劳动法倾向于保护劳动者权益，公司法尊重内部治理，且同时法院亦应遵循谦抑原则。虽然存在公司变更登记之诉，最高院也曾出书载有判决涤除登记，但尚未形成指导案例。

三、股权激励与报酬问题

1、当“股权激励”遇上“竞业限制”——从腾讯与徐振华竞业限制案谈起

专题三“股权激励与报酬问题”由劳动法业务研究委员会副主任唐毅律师主持。首先发言的是劳动法业务研究委员会委员周开畅律师，主要就其近期代理的重大纠纷腾讯与徐振华竞业限制案展开讨论。基本的案情是：腾讯上海和徐振华签订劳动合同，双方于2014年6月办理退工，起因是违反制度（劳动关系履行期间从事竞业活动），单位想要解除，但没等解除对方已经消失，后公司于2017年5月提起仲裁。双方于2009年8月与2012年12月分别签订有保密协议，保密不竞争协议主要系关于限制性股票的授予，明确约定：作为股票授予的对价，个人应当遵守保密和不竞争协议，否则应承担违约责任。另外，双方于2011年9月签订的合同中亦规定有竞业限制条款，约定违约金为10万元人民币。在实际履行过程中，腾讯先后将股票授予个人，共达19000多股，代扣代缴所得税后计15832股，应纳税所得额达267万元人民币。本案的争议焦点也即在于系返还的金额系应纳税所得额还是实际到账金额，法院最终支持按照实际到账金额（1900余万元）返还。本案还涉及知识产权侵权问题，相应的民事诉讼还在进行。

本案在处理过程中的第一个问题是，案件处理的不同性质将涉及不同的程序和裁判规则。如本案归于竞业限制处理，还需要区分系在职竞业限制还是离职竞业限制，《劳动合同法》强调离职竞业限制，以离职补偿金作为限制择业自由的对价；对于在职期间设立/加入竞争公司是否可以归入竞业限制违约未有规定，受制于劳动合同法的规定可能较难支持。但可以做其他处理，如在公司法上，通过严重违纪解除进而主张实际损失之赔偿。此时为了区别，在职不应称为竞业限制，不以公司支付对价为前提，来源应为法理和公司法上的忠实勤勉义务，此条被很多判例援引来裁判。

股票是否能作为竞业限制补偿是本案处理过程中的第二个问题。徐振华的观点是股票不是补偿，而应属于劳动报酬。其不以现金形式支付、系事前支付，违背了《劳动合同法》要求离职后按月支付的规定。关于股票能否作为竞业限制补偿的问题，各地区适用标准不一样，如在江苏可能认定无效。江苏法院引用《劳动合同法》的规定，认为其“排除劳动者权利，免除公司义务”。其本质是诚实信用原则与劳动者权益保护的冲突问题，但是法律对于劳动者的底线性规定，是保证其有东西吃、有房子住，不代表劳动者可以滥用权利。劳动法应当是低标准、广覆盖，由于其报酬已经远远超过普通劳动者的收益，所以再用排除义务可能不利于弘扬正确的价值观。本案中，代理律师抓住双方是否有约定、股票是否有价值（补偿未必以工资报酬的形式）、法律未禁止事前支付、按月支付更便利劳动者都要点为公司进行代理。商务律师起草股权协议时，还需要对劳动法知识的融会贯通。

2、股权激励纠纷是否应纳入劳动争议范围

劳动法业务研究委员会委员夏利群律师围绕“股权激励纠纷是否应纳入劳动争议范围”进行深入的讨论。上海虽然有明确的口径认为股权激励争议不属于劳动争议，但在其他地区则存在差异，尤其涉及到股权激励和竞业限制竞合的问题。此外，劳动仲裁有倾向保护的原则，而普通民事纠纷和劳动纠纷对个人的保护有所差异。

近几年很多案例也纳入了劳动纠纷，而合肥中院2018年最新口径认为，“用人单位以派送股权等方式进行用工奖励或激励，劳动者与用人单位就该配送发生纠纷申请仲裁应予受理”，至少开创了地方上没有的规定。2017在广州也有案例，法院认为以低于市场价获得的原因是因为双方存在劳动关系，同时基于劳动者作出的贡献和业绩。股权激励确系基于劳动关系，具体而言往往基于高管的服务年限、业绩等获得期权、取得收益。限制性股票的目的是激励对象一直为公司服务、且同时持续地符合岗位要求，所以劳动关系的一些特征确系存在于股权激励中。以上种种特征表现出管理和被管理的关系，与外部交易并不一样，且关键的要素在于股权激励的目的还在于激励劳动者继续积极工作。因此，可以认定其为经济性福利，法院也因此将其归类为劳动案件。

但另一方面，民事纠纷系属平等民事主体的纠纷，没有隶属关系；而劳动纠纷带有人格从属性，不是完全平等民事主体。股权激励的特点往往以高管现金出资持股和核心技术人员持股为原则，其目的在于使持股员工与企业成为真正意义上的利益共同体，增强持股员工与企业凝聚力和持久力，并产生良性循环，成为企业的真正股东。此时，如果是需要实际出资的股东，纳入劳动纠纷则不合理。在岗位分红权股权激励中，往往不需要员工支付现金，股票由实际股东提供，员工获得的不是实际股权而是股权分红权。员工无需支付对价而获得股权增值计算得出的现金，与劳动争议中的员工提供劳动，用人单位支付现金对价并无太大不同，此种情况下劳动争议属性并无不妥。

自由讨论环节，与会律师就腾讯竞业限制案中能否约定商事仲裁管辖、期权授予协议能否作为认定劳动关系等问题展开讨论。

四、公司法与劳动法争议实务前沿和交叉问题

1、从贺涵跳槽谈高管的商业秘密保护

专题四由公司与商事业务研究委员会副主任屠磊律师主持。首先由劳动法业务研究委员会委员唐付强律师作题为“从贺涵跳槽谈高管的商业秘密保护”发言。唐付强律师从电视剧中贺涵身为某咨询公司高级合伙人，离职时从公司带走员工和客户的案例引入，围绕高级管理人员的身份竞合、竞业限制和竞业禁止问题、《反不正当竞争法》（“反法”）修订对商业秘密的特别规定以及实践运用四个方面展开探讨。

首先是身份竞合问题，劳动法没有界定高管，而公司法要求公司章程明确约定。有些公司在章程中规定高级管理人员适用不定时工时制，此时是否可以参照公司法，有不同的观点。此外，两法规定的法律义务不同，劳动法规定在劳动合同签订、履行及解除终止中须遵守诚实信用及全面履行原则，公司法则更强调忠实前面义务。一案例中，A公司董事兼总经理任职期间开设竞争公司，A公司解除了劳动合同，总经理既是董事也是劳动者，公司处理分为两个方面，一是解除董事身份、总经理职位，另一方面按照违纪解除劳动合同。关于董事关系的解除，应根据公司法规定进行；关于劳动关系的解除，应根据劳动法的规定进行。

其次是竞业限制和竞业禁止问题。《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定了竞业限制条款；《公司法》在第一百四十八条则规定了竞业禁止义务。前者要求不能参与或自营竞争业务，后者则不能为自己和他人谋取属于公司的商业机会或经营竞争业务。前者的适用范围为高管、高技术人员及其他负有保密义务的劳动者，实践中有被泛化的倾向，例如有案例中公司给司机设定竞业限制条款，理由是总经理司机可能接触商业秘密；而竞业禁止则比较明确，对象为董事和高管。前者必须约定，后者为法定义务。两者适用期限也不同，前者为离职后两年，目前上海有案例已经突破了规定，在职竞业限制可能也会判决支付违约金，后者则要求只要在职期间就应遵守竞业禁止义务。此外，两者的法律后果不同，前者需要向用人单位付违约金，后者则由公司行使收入归入权。两项义务虽然内容不同，但可以互为补充。

第三是关于反法的修订。较为重要的变更是将商业秘密的原有“四性”（秘密性、经济性、实用性和措施性）修改成“三性”，经济性和实用性改为商业性，此外完善了商业秘密的概念，删除了“营利性”要求，使得失败的实验数据成为商业秘密保护的客体，扩大了对知识产权的保护范围。另一方面，对于侵犯商业秘密的行为，新的反法在现有法律基础上又作出特别规定，即第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。此外还包括侵害商业秘密的损害赔偿及数额，反法认为“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”

依据新的被侵权人可以通过组合拳对商业秘密进行保护，一是作为劳动者的竞业限制和脱密期，脱密期为提前6个月辞职告知，公司可以提前安排调岗或休假。2008年以后有一种观点认为脱密期约定无效，但是考虑到劳动部于1995年设置有关于脱密期的规定，且2002年《上海市劳动合同条例》也规定有脱密期，故其理论上依然可行。脱密期有提前通知期的一面，《劳动合同法》没有限制延长通知期的行为无效。除民事途径外，还可以诉诸反法和刑法，对企业的商业秘密进行保护。事实上最有效的还是通过劳动法，也就是竞业限制。

2、财务总监岗位被替代劳动关系恢复问题

研讨会最后由苏蕾律师围绕“财务总监岗位被替代劳动关系恢复案”展开发言。该案同时涉及劳动争议与期权股票纠纷，涉及《公司法》、《会计法》以及台港澳人员就业规定，员工的目的是通过劳动诉讼恢复劳动关系并获得期权赔偿。该案中，员工张某与A公司于2013年6月签订了为期4年的劳动合同，合同期限至2017年5月30日止，职位为财务总监。因A公司在筹备上市，合同签订当天，即授予张某共计60万股股票期权，张某可行权的比例根据双方劳动合同履行期限的长短决定，劳动合同履行期限越长，行权比例越多。2015年11月，A公司董事长与张某协商，欲低价收购张某的股票期权，由于价格涨幅较大，双方不欢而散。同年12月，公司突然切断张某的办公系统，以“严重违反公司规章制度”为由解除了与张某的劳动合同。张某遂提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系。A公司以张某“经常迟到早退、在公司散步谣言”为由主张其属合法解除劳动关系，并提出，张某的岗位已由公司其他员工接替，劳动关系无法恢复。

该案的焦点在于财务总监岗位被替代后的岗位恢复问题。公司后将其一名会计提拔为财务总监，但作为公司高管其解聘须经董事会决议，故即便其劳动关系解除，仍是财务总监；其次，根据《会计法》第三十八的规定，担任单位会计机构负责人的，应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历。新的会计只有一年从业经验，显然不符合规定。后仲裁委支持恢复，但没有援引《会计法》和《公司法》，而是认为新财务总监没有出庭作证，认定公司证据不足。公司不服提起诉讼。一审中，公司提交了公司章程及解聘证据，以及聘任新财务总监的决议。代理律师则主张证据存在瑕疵，且新聘任财务总监作为香港居民，在中国担任该项职务还需要相应的资格证书，但一审法院仍不支持恢复。至二审，公司补充提交了其新聘任财务总监在一审审判过程进行时获得的会计证书，代理律师代表员工向财政部门发函投诉，控诉公司聘请了不合资格总监，财政局也作出了相应处罚，同时，台港澳就业管理中心也同意协助法院调查。然而，二审法院最终认为：潘某是否具备财务总监资质，与张某与A公司的劳动关系能否恢复并无必然联系，潘某即使不具备相关资质，A公司应承担的也仅是行政法意义上的法律责任，并不导致A公司与潘某的劳动关系无效。故张某请求判令恢复劳动关系缺乏事实基础，不予支持。

首先探讨违反法律、法规规定劳动合同的有效性问题。根据《劳动合同法》，是否恢复劳动关系首先应考虑劳动者意愿，对于劳动者要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。而是否存在无法继续履行的情形，应结合实际情况综合判断。另外，不予恢复劳动关系实质上剥夺了张某作为股票期权激励对象依约行权的权利，有失公平。因此，即便财务总监岗位不可恢复，二审法院也应根据张某的工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕，张某如约获得股票期权利益。2018年8月3日国务院宣布取消台港澳人员在内地就业行政许可，今后利用就业许可证证明劳动关系合法性的案件将成为历史。此外，《会计法》于2017年11月4日进行了修改，第三十八条也删除了原来规定的“必须取得会计从业资格证书”。不难看出，国家为适应经济的发展在逐步放宽就业许可和职业准入。

自由讨论阶段，朱慧律师就苏蕾律师提供的案例发表了不同意见，目前就恢复劳动关系而言，法院更多考虑双方信赖利益，而不是岗位是否被替代。周开畅律师则认为，恢复劳动关系这一救济目前更多是立法问题，很多类似请求的背后是不劳而获的价值观。盖晓萍律师认为，本案一审中员工无权去提董事会决议异议，法院基于谦抑原则也不会主动审理。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海市律师协会劳动法业务研究委员会、上海市律师协会公司与商事业务研究委员会

执笔：史  庆  上海江三角律师事务所