前言

   直播电商行业风头正劲，但在火爆的外观下，流量造假、虚假宣传、产品质量参差不齐等问题亦不断凸显。市场监督管理总局近日修订发布《互联网广告管理办法》（下称“《办法》”），明确网络直播构成商业广告的，相应广告活动参与主体应依法承担广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人的责任和义务，推动“直播带货”中的广告规范化。

一、直播带货的法律属性

  目前实践对于如何判断“直播带货”是否构成“商业广告”仍存在一定争议。

(一)当前立法情况

   当前立法未明确定义直播带货的法律属性，而刚刚公布的《办法》亦回避了直接回答直播带货是否属于广告这一问题，而是明确当直播带货构成商业广告时，各相关主体应承担的法律责任。其原因在于，直播带货可能同时构成商业广告与商业宣传。结合下文的相关条款和市监总局的咨询回复，商业宣传与商业广告并非排斥关系，而是包容关系，商业宣传涵盖了商业广告。

   因此，市场监督管理部门在执法过程中亦未将直播带货当然地视为广告，直播带货的法律性质需结合实际情况加以判断。

（二）执法实践

   在目前执法实践中，市场监督管理部门将直播带货认定“商业广告”的情况多于“商业宣传”。仅从我们在北大法宝检索的数据来看，在互联网标签下将直播带货认定为商业广告的案子达292起，将直播带货认定为商业宣传的案件仅21起。如在“绍虞市监处罚〔2023〕432号”行政处罚决定书中，当事人于1688平台的直播带货行为被执法部门认定为商业广告，所涉及的虚假宣传行为按照《广告法》进行处罚。

   但在市场监督管理部门认为该直播带货行为未构成通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，即未满足商业广告的构成要件时，其将根据《反不正当竞争法》将该行为认定为商业宣传行为并进行相应的处理。如在“沪市监闵处〔2022〕122021005086 号”行政处罚决定书中，当事人委托某网红带货主播于天猫平台进行直播销售，期间直播中主播对产品厂家情况的介绍存在虚假宣传，但执法部门调查后发现当事人不存在对该网络直播活动进行录制并将录像通过销售页面等渠道进行播放推广的行为。最终，监管部门未将该违法行为认定为虚假广告，而是按照《反不正当竞争法》将该行为认定为虚假宣传，并进行处罚。

  此外，在实践中，执法部门亦可能结合《广告法》与《反不正当竞争法》的立法目的来判断某一具体直播带货行为的法律性质。在执法过程中，如实际违法后果侵犯消费者权益，有关部门将更倾向适用《广告法》等相关法律法规；如实际违法后果侵犯同行企业利益，或既侵犯消费者权益亦侵犯同行企业利益，则更倾向适用《反不正当竞争法》。^[1]

二、内部责任划分与合规建议

（一）内部责任划分

  《办法》明确在直播带货行为被认定为商业广告的情形下，各方主体的责任划分：

  （二）合规建议

    1. 商品销售者或服务提供者

商品销售者或服务提供者构成广告主的，如委托直播运营者或营销人员设计、制作、发布广告，应核实受托人的经营资质。同时建议签署书面合同明确各方权利义务，并在合同中明确（1）受托人应保证广告文案与内容的合规与真实性；（2）受托人不得擅自更改或在直播中擅自超出合同规定的广告文案的宣传范围。在直播带货活动开始前，建议商品销售者或服务提供者事前审核拟发布文案，重点审核：（1）是否存在违规使用广告词语，如“最”字系列词语；（2）内容是否符合拟推广产品或服务的真实情况；（3）内容是否可能引发不正当竞争；（4）引证内容是否真实、准确；（5）是否符合特定行业的广告限制。

  2. 平台方

  《办法》第16条专门规定了互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应注意的合规事项，包括：（1）记录、保存发布广告的用户信息不少于3年；（2）对发布的广告内容进行监测、排查，对违法直播间采取封禁等措施，并保留记录；（3）建立有效便捷的投诉举报处理机制；（4）不以技术或其他手段阻挠监管；（5）配合执法部门调查取证，如实提供信息；（6）对平台内违规用户采取警示、暂停或终止服务等措施。

   3. 直播间运营者和营销人员

   当直播间运营者或营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务时，其应依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务，具体而言：（1）获取合法经营资格；（2）建立健全广告承接制度，审核广告主身份真实性及广告所宣传的商品或服务是否包含在广告主经营范围内；（3）加强业务培训，要求营销人员在直播过程中真实、准确地进行宣传和推广，确保符合《广告法》的相关规定，不得使用虚假宣传或误导性的宣传；（4）建立广告审核制度，依法查验各类广告证明文件，审查广告内容，确保商品或服务符合相关的质量和安全标准；（5）在直播过程中应对观众进行消费提示，告知消费者商品的性质、品质、价格、数量、质量、产地、生产日期和有效期限等相关信息，以便消费者能够做出正确的购买决策；（6）在发布带有链接的广告信息时，应核对下一级链接中的广告内容，并采取措施防止链接的广告内容被篡改，一旦出现被篡改情形，应及时提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式。

   此外，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应依法承担广告代言人的责任和义务，依据事实和法律对商品、服务作推荐、证明，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

参考文献

[1]参见沙宏年：《虚假宣传与虚假广告的法律概念如何界定？适用法律有何不同？》，载《中国品牌与防伪》2022年第3期。