疫情隔离与社会负担

疫情期间劳动者待遇的法律分析

2021年第02期    作者:陆胤 张粧    阅读 2,953 次

摘要：新冠疫情期间，因隔离所致的劳动合同履行不能十分常见，此时的劳动者待遇问题十分值得关注。我国现有的涉疫情待遇给付机制仍困于二元制范畴，通过私主体某一方来填补待遇给付之欠缺，这必然导致实质层面的不平等，危及劳动关系的稳定。我国应借鉴域外的经验，坚持社会负担原则，通过劳动者待遇支付体系建设，促成疫情隔离状态下劳动者待遇问题的解决。关键词：疫情隔离 社会风险 社会负担 劳动者待遇

新冠疫情隔离措施对劳动关系领域的影响主要体现在劳动合同履行上。具体而言，劳动者可能无法给付劳动，而用人单位也可能由于隔离措施，无法受领劳动，此时就会造成劳动合同的履行不能。由于劳动关系固有的从属性与持续性，仅仅以传统的债法原理来进行劳动者待遇给付的处理会造成实质不平等。本文以社会负担原则为理论基础，从制度层面分析疫情隔离状态下劳动者待遇问题，构建待遇支付体系。

一、隔离之样态及分析

从实践上看，隔离作为一种社会化防疫措施，可以分为三大类。

（一）规则性隔离

规则性隔离主要见于立法及各地的防疫政策之规定。根据隔离之权力来源、隔离对象以及隔离表现形式的不同，可分为医学隔离与行政隔离。

1.医学隔离

医学隔离指针对患者、疑似病人的隔离治疗以及针对密切接触者的医学观察。《传染病防治法》第39条给予了医疗机构对患者、疑似病人以及密切接触者进行隔离的权力。新冠疫情的不确定性与社会危害性，可以被视为一种社会风险，社会风险应当由社会化的负担机制来承担。

2.行政隔离

行政隔离主要指政府依据防疫需要采取的防疫措施间接导致劳动者被隔离的状况。例如由于停产、交通管制导致员工居家隔离或无法通过公共交通上班等。在行政隔离层面，除停产将直接影响用人单位受领劳动，其他的情形都会造成劳动力与生产资料在空间上的分离。若根据劳动者之职位，其可通过远程办公的方式参与生产经营，那么就应该以劳动合同可履行的视角来看待。

（二）当事人决定隔离

部分企业在复工复产过程中，会要求外地返回员工居家隔离。在政府部门已经确定可复工复产的情况下，用人单位要求劳动者接受隔离，此类行为应当被认定为单位的用工自主权。此时劳动者的待遇应当按正常出勤来处理。

劳动者隔离是指劳动者在没有医学上的或政府、单位采取的具体隔离措施要求的情况下，自主进行隔离。在企业能够受领劳动，而劳动者能够提供劳动的情况下，劳动者拒绝履行劳动合同应当属于严重违纪（违反规章制度）行为，甚至可以达到由用人单位单方解除劳动合同的程度。同时，在没有劳动给付的情况下，用人单位有权拒绝给付相关待遇。

（三）第三人原因导致隔离

在抗疫过程中，部分地区出现因各种未依法实施的封村、封路等措施导致员工被隔离、无法到岗的情况，对此可从不可抗力及第三人原因导致的违约两个不同的角度进行思考。

首先，他人因为疫情原因采取封路的举措，仍是受疫情影响而做出的行为，虽然没有上位法的依据，但是针对劳动合同的履行而言，该封路行为仍有不可抗力的意味。劳动关系是一种契约关系，上述（封路）事实对劳动关系造成的后果本应是劳动者不提供劳动、用人单位不支付工资，属于劳动合同中止。

其次，我国《民法典》第593条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。由于第三方行为造成劳动给付的履行不能，直接构成劳动者的违约。若劳动者因此不能给付劳动，用人单位不再有给付劳动者待遇的义务。但劳动者理论上应当可以向第三人主张误工费损失。

二、疫情隔离期间之劳动者待遇给付规则

在现有的法律框架下，根据履行不能归因的不同，在劳动者待遇方面有不同的规定。

（一）劳动之给付不能与受领不能

劳动给付不能的情况主要出现在上述医学隔离、行政隔离、当事人决定的隔离、第三人原因造成的隔离等情形中；而劳动受领不能则主要表现为企业隔离、行政隔离所致的停工停产等情形。

针对受领不能，我国仅有《工资支付暂行条例》第十二条的规定能对应，疫情下的其他劳动者待遇并未在该规定中涉及。

针对给付不能，我国仅有《传染病防治法》第41条及《传染病防治法实施办法》第49条有针对医学隔离人员的待遇规定。至于其他隔离情形下的劳动者待遇，国家层面并无详细的规定。

人社部于2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《通知》）将《传染病防治法》中原本已规定的待遇支付主体纳入其中，又新增加因政府实施紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工这一主体。相关规定存在诸多模糊之处。

首先，工作报酬内涵模糊。疫情隔离状态下，奖金、绩效工资、企业福利甚至休息休假等劳动者待遇如何处理也应当明确，而不应该仅用工作报酬这个概念涵盖。笔者认为，除了医疗期内的病假工资待遇之外，报酬只需包括基本工资或劳动合同约定的固定工资即可。而对奖金、绩效工资和企业福利等则应当予以排除。

其次，概念的模糊造成企业负担过重。“因政府实施紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”究竟包含哪些人并不明确。要求企业在因隔离而造成的劳动者给付不能的情况下也应当支付劳动报酬，无疑对企业设定了过重的负担，会使劳资双方的权利义务失衡，并可能导致企业破产、裁员等恶性情况发生。

（二）分析

对比上述规定可以发现，在劳动给付不能时，相关法律法规要求用人单位支付劳动报酬；然而在停工、停产等受领不能情形下，用人单位的工资支付义务反而减少。这实际上是未厘清疫情隔离而造成劳动合同履行不能的底层逻辑。

一般市场规则认为，双务合同中“一方给付义务因履行不能而消灭，另一方对待给付义务亦不能孤立存在。换言之，在债务履行完成之前，对待给付的风险均由债务人负担”。具体到劳动合同，若依据上述理论，则在不可归责于任何一方的原因导致劳动者不能提供劳动时，工资支付的风险应由劳动者承担。然而，劳动合同有其特殊之处，劳动者的相关待遇风险若由劳动者自行承担，则形成实质的不平等，故应由双方共担。

    此外，在疫情隔离背景下，疫情导致政府行为，并最终导致了劳动合同的履行障碍。因为该社会风险因素的存在，在进行具体的劳动者待遇的考量时，应当着重考量社会负担机制，引入政府层面的支持，辅之以劳资共同体之思路思考解决之道。

三、疫情隔离期间劳动者待遇保障的域外经验及借鉴

疫情隔离期间，各国分别采取了不同的方式填补隔离期间的工资减损，其中一些措施颇为完备，值得借鉴与思考。

（一）保险模式

1.社会保险的支撑

在日本，因不可抗力导致劳动者无法提供劳动的，雇主并无支付工资的义务。但在因雇主的责任导致劳动者休业的情况下，按照日本《劳动基准法》第26条的规定，雇主必须在休业期间向劳动者支付平均工资60%以上的休业津贴。同时也建立了社会保险基金对“休业津贴”的补偿制度，即社会保险基金（“雇佣保险”基金）补偿雇主在休业期间支付给劳动者的“休业津贴”。

意大利主要通过“补贴基金”方式进行劳动者待遇给付风险的分担。当经济波动时，企业所承担的风险不是由雇主承担，而是上升至社会层面，由具有特殊公共基金性质的“补贴基金”来保障因企业停工而中止劳动或减少工时的劳动者的收入。该补贴基金由雇主与雇员共同出资设立，现已成为对抗周期性危机和重整程序、对劳动者工资进行公力救济的主要手段，对大规模解雇数量相对降低起了积极作用。这一基金类似于社会保险基金，也是一种雇主和雇员共担责任的形式，当企业因疫情而陷入经营困难时，可以申请补助。

2.商业保险的参与

在疫情期间，加拿大的雇员可以利用短期丧失劳动能力（Short-term Disability，STD）保险来填补疫情期间因为伤病无法工作而损失的工资收入，需要雇主为雇员购买。投保后，劳动者可享有该保险下的疾病津贴。在疫情隔离过程中，加拿大的部分保险集团提出，如果公共卫生部门或医疗专业人员指示雇员进行自我隔离，那么雇员的工作缺勤在医学上就是必要的，公司会将雇员的自我隔离期视为住院期间。这一政策只适用于本次疫情，并要根据公共卫生指示进行审查。

（二）政府负担模式

政府负担模式是指疫情防控期间采取人员隔离措施或被下令停工企业的劳动者待遇均由政府负担。以德国为例，德国《传染病防治法》（Protection Against Infection Act, 2000）第56条规定了对被禁止工作或隔离的劳动者的赔偿责任。依据该规定，任何病原体携带者或被怀疑是携带者之人，因第31条第2款被禁止从事工作而遭受损失的，均应获得金钱赔偿。该条同样适用于因为携带病原体或疑似感染而被隔离的人。具体数额方面，前六周赔偿金应当完全填补收入的损失，从第七周开始，赔偿金相当于《社会法典》（Social Code Book）规定的疾病津贴的数额。同时，德国《节假日及病假期间工资支付法》规定，若雇员不是因故意或重大过失导致生病无法工作的，雇主有“六周为限的工资续付义务”。在雇佣期间，雇主支付给被隔离或被禁止工作的劳动者不超过六周的工资，其相关金额可向政府请求按照法律规定补偿。

（三）社会负担机制

从域外实践来看，针对疫情期间的劳动者待遇问题，各国采取的解决措施均有一定的共性，不拘泥于劳动给付与劳动受领的双务关系，而是以社会风险社会承担的原则为准，充分发挥社会负担机制的作用，保障劳动者待遇的平稳过渡。

四、疫情期间劳动者待遇支付规定与机制的完善思路

我国现有的针对疫情隔离的劳动者待遇给付规定都强调“正常”支付工资，仅有“停工、停产”情形下允许待遇给付降低的规定。这些规定实际上是将疫情这一社会风险让用人单位独自承担，但社会的风险应该由社会共同承担。

（一）完善工资支付相关法律法规，做到有法可依

我国专门的工资支付规定仅有《工资支付暂行规定》这一部门规章，法律位阶低，且规定较为原始粗放，对疫情隔离相关情况未有囊括。同时，《传染病防治法》等法律法规直接规定“所在单位不得停止支付其（劳动者）隔离期间的工作报酬”，未遵循社会负担的原则，并且未遵循医疗期等已有规则。因此，笔者建议，针对此类特殊时期的待遇支付，应当从社会安全的方向思考，充分利用医疗期等已有的规范，针对治疗人员依照医疗期的规范进行处理。针对被隔离人员则应通过完善现有的法律法规、设立专门的支付体系，通过社会保险或政府支持的方式适当减少企业负担并稳定劳动关系。

（二）修改失业保险制度，发挥预防失业之作用

建议我国扩充失业保险制度的内涵，将“预防失业”这一功能囊括进来。笔者建议，可以通过修法的方式规定，当企业因疫情等不可抗力或外部环境发生重大变化陷入严重经营困难、导致停工停产或劳动者无法提供正常劳动时，企业在按照相关规定支付劳动者工资或其他待遇后，可申请失业保险金的补助，用于补贴其向劳动者支付的工资及其他待遇。至于具体的申请条件、补助期限、补助程序可授权地方政府根据失业保险金具体的收支情况作出规定，因地制宜制定规则。

（三）建立特殊时期政府援助企业工资支付制度从国内的隔离措施之政策依据来看，诸多的隔离措施可视为是公权力基于群体安全的需要而直接介入劳动合同的履行中，从而造成劳动合同的履行不能。笔者认为，针对此类情况，劳动者的待遇给付应当将政府这一主体纳入进来。对于具体的制度措施，笔者认为，较为稳妥的方式主要是通过退税、“稳岗补贴”等形式填补用人单位对受隔离影响的劳动者支付的薪资，减轻企业的待遇支付压力，并切实保障劳动者的各项基本权益。

陆胤  上海蓝白律师事务所主任，上海市律师协会理事、青年律师工作委员会主任、劳动与社会保障业务研究委员会委员，中国劳动学会理事业务方向：劳动与社会保障法

张粧

上海蓝白律师事务所实习人员