编者按：因应对新冠肺炎疫情的扩大和防控，全国各地采取了不同程度的交通管制、隔离管控、延期甚至暂停复工复产，这对原本正常的经济运行造成了严重的影响。同样的，劳动关系的正常履行也受到了严重的挑战。且不论因为疫情给部分产业的重创而导致的企业无法继续经营的情况，即使在企业仍能生存的情况下，因为延长假期和延期复工复产的待遇等问题都引发了较大的争议。而这其中，因为疫情引发的试用期管理也是较为突显的问题，本文将尝试对因疫情引发的试用期管理进行探讨。    

本文观点概要：

Ø 试用期是劳资双方相互了解的考察期，对于试用期的管理在不违反法律强制性规定的基础上，都应该围绕试用期设置本身的目的及合理性来进行讨论。

Ø 试用期是整个劳动合同期限的一部分，它是被包含在劳动合同期限内的，而非独立于劳动合同期限之外的一段特殊期限。试用期能否中止，实际要讨论的是劳动合同是否可以中止。疫情在一定情况下应当可以被认定为导致试用期无法真实体现其意义的“不可抗力”。从立法本意及实现试用期的目的来说应当允许劳动合同中止，也即应当允许试用期中止。

Ø 试用期是否可以延长，司法实践中观点不一，但就因疫情导致“试用期”无法合理体现“相互了解和考察”并在劳动合同继续履行的前提下，应当允许试用期相应的适当延长，这样既使得劳动者在受疫情影响期间的权利得到一定程度上保护，也照顾了用人单位考核需要的利益平衡。

Ø 用人单位应就试用期的中止或延长与劳动者充分沟通协商，如果协商一致确认的，应认可该合法性。如不能协商一致的，应当区别讨论：

 用人单位的单方中止：由于劳动合同的中止会导致劳动合同的权利义务暂停，劳动者在中止期间将没有收入并停缴社会保险，劳动者承担的责任和风险过大，且这也与目前就疫情有关的政策规定及该等政策规定的制定本意相违背。因此，如劳动者不认可的，不宜由用人单位单方行使决定权；

 用人单位的单方延长：在用人单位能够充分举证约定的试用期因受疫情影响无法正常体现“相互了解的考察”作用的，应当认可用人单位单方作出的合理的延长决定。

        一、试用期的定义

        在我国关于劳动关系管理的两部主要法律《劳动法》和《劳动合同法》中提到了有关“试用期”的规定，并在《劳动合同法》中对试用期的长短、次数等有了更进一步的说明和规范。但这两部法律中均未就“试用期”进行明确定义。根据笔者了解，比较明确且完整的表述见于《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]5号）中，具体为: 试用期是用人企业和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。虽然该说明仅为当时劳动部的一个复函，可以视作为等同于部门规范性文件，但从国家层面的相关规定来说，这是目前比较具体且清晰的对“试用期”的定义。

笔者认为，“试用期”的核心恰恰在于“相互了解”以及“考察期”。虽然劳资双方经过前期的面试和沟通建立了劳动关系，但只有真正履行了劳动合同之后才能真正逐步相互了解。而“试用期”本身的设置也是为了给予这段相互了解、相互考察期间予以合理的规范。比如，用人单位如能证明劳动者不符合录用条件的就可以在试用期内即行解除，无需提前通知和补偿。劳动者在试用期内辞职的，相比于试用期过后的提前30日缩短为仅仅3日。因此，笔者认为，所有对于试用期的管理在不违反法律强制性规定的基础上，都应该围绕试用期设置本身的目的及合理性来进行讨论。

那么当原先已经约定了的“试用期”遭遇了“疫情”而导致劳动合同履行发生了异常，能否对“试用期”的期限进行适当调整，笔者将从“试用期中止”和“试用期延长”两个方面来讨论。

        二、疫情下的试用期中止

《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”由此可见，试用期是整个劳动合同期限的一部分，它是被包含在劳动合同期限内的，而非独立于劳动合同期限之外的一段特殊期限。所以，我们要讨论试用期能否中止，实际要讨论的是劳动合同是否可以中止。否则，如果只是试用期中止，而劳动合同期限继续履行的，那么这“试用期中止但劳动合同继续履行的期限”的性质就变成了“没有定义”、“没有管理标准”的“双无”期间了，显然会引发更大的争议。

        然而《劳动法》和《劳动合同法》同样未就劳动合同的中止予以明确规定，根据笔者了解，国家规定层面比较明确的“劳动合同中止”的概念见于《劳动部关于印发《关于贯彻执行　＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知》（劳部发〔１９９５〕３０９号）第28条“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”但该规定仅明确了“劳动者被限制人身自由”作为中止的理由。在该规定公布后，各地实际上也陆续有了关于“停止履行”以及“中止”的概念。如《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》、《青岛市人力资源和社会保障局关于规范劳动关系有关问题的意见》、《关于印发天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则的通知》等均不同程度对劳动合同中止进行了规定。各地的规定中，增补了一些可以中止的条件，如“不可抗力”、“劳动者在试用期内患病或非因工负伤”、“长期两不找”等。从该等地方性规定可以看到，无论增加的条件是什么，其本质是对因为特殊情况导致试用期无法真实体现其意义的一种救济。

就本次疫情来看，全国人大法工委发言人已经早在2月初就表示，我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。由此可以认为，新冠疫情可以被认定为合同履行中发生的“不可抗力”。虽然劳动合同并不完全等同于普通的民商事法律合同，但结合上述分析，新冠疫情的这种“不可抗力”在一定情况下完全可以被认定为导致试用期无法真实体现其意义的“特殊情况”。所以，从立法本意及实现试用期的目的来说应当允许劳动合同中止，也即应当允许试用期中止。

        三、疫情下的试用期延长

根据笔者了解，国家及各地方鲜有关于“试用期延长”的相关规定，但在司法实践中，关于试用期延长的争议却屡见不鲜。因此，就试用期延长的问题，笔者将主要通过上海地区的一些司法实践案例来分析法院对于“试用期延长”的观点，并进一步探讨疫情期间的试用期延长的管理。

    案例一：（2012）黄浦民一（民）初字第3289号

    主要查明事实：劳动合同期限自2011年6月14日起至2014年6月13日，为期三年，约定试用期2011年6月11日起至2011年12月13日。2011年12月，对员工的考核意见是：……给予其延长二个月期限，不同意转正。2011年12月9日，员工对截止至2012年1月21日的相关业绩进行承诺。若无法达标，将自愿提出离职。同时，愿意接受任何处理决定。”2012年1月14日，员工因个人原因辞职。

    法院观点总结：劳动合同中初次约定的试用期是法定最长试用期，用人单位以员工考核不过关为由，又延长试用期两个月，违反了法律的规定。

    案例二：（2019）沪02民终3764号

主要查明事实：劳动合同期限自2018年5月30日至2021年5月29日，为期三年，约定试用期2018年5月30日至8月31日。2018年8月底，重新签订一份劳动合同，劳动合同期限不变，试用期届满日期变更为2018年9月30日。2018年9月28日，用人单位以试用期不符合录用条件解除劳动合同。

    法院观点总结：第二次约定的试用期虽未违反有关试用期的法定最高限，但违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，故应属无效。

        案例三：（2018）沪民申2786号

    主要查明事实：劳动合同期限自2017年9月6日至2020年9月5日，为期三年，约定试用期2017年9月6日至2017年12月5日。2017年11月18日，用人单位经初次考评后决定将试用期延长至2018年3月4日，员工签字予以确认。2018年1月，用人单位再次考核，员工签字确认。2018年1月31日，用人单位以试用期不符合录用条件解除劳动合同。

    法院观点总结：原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低劳动者的工资待遇，且已征得劳动者本人同意。因此，并不违反法律规定。

    案例四：（2015）沪高民一（民）申字第1890号

    主要查明事实：劳动合同期限自2014年7月3日至2017年7月2日，为期三年，约定试用期2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日至同月15日，员工因病住院治疗。同年10月，员工全月病假，用人单位支付病假工资。2014年11月4日，用人单位要求延长试用期至2015年1月2日。之后，双方签订“变更协议书”，约定延长试用期至2015年1月2日。在延长的试用期内，用人单位以试用期不符合录用条件解除劳动合同。

    法院观点总结：为了防止用人单位反复设定试用期试用劳动者、试用期间任意解除劳动合同等滥用试用期侵害劳动者权益的情形，劳动合同法第十九条规定“同一单位与劳动者只能约定一次试用期”。然而，本案实际情况是员工在试用期内因患病住院，导致用人单位对员工的工作能力等方面没有充分的时间进行考察而延长试用期限，该情形尚难以认定系滥用试用期的行为。延长试用期约定有效。

        从上述四个案例可以看到，就试用期延长的问题，在司法实践中存在各种不同的司法裁判口径（甚至在案例二和案例三中出现了相类似的事实但完全不同的结果）。但从大多数的案例中我们还是可以发现，对于试用期是否可以延长的争议，法院更倾向于考虑影响试用期延长的情形是否满足“延长的原因是否基于相互了解的考察目的因客观原因无法实现”的合理性。那么结合此次疫情的影响，笔者关于试用期延长的管理参考有如下几点：

² 如因新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致完全不能提供正常劳动的，试用期可以自医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束后对应延长；

² 如因在家办公、轮岗轮休等导致虽然继续履行劳动合同，但相较正常履行劳动合同导致原约定的试用期评估受到影响的，可以结合影响的程度，相应延长；

² 如劳动合同的履行并未受到实际影响的，不能简单以疫情为由延长试用期，否则可能被认定违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

        四、疫情下的试用期中止和延长能否由用人单位单方决定

结合上述的分析，笔者认为，疫情下，无论是试用期的中止还是延长，只要是双方合意的真实意思表示，都应当被认定为有效。但对于用人单位是否可以单方决定，应当区别讨论。

1.    中止对劳动者的责任和风险较大，与目前疫情规定、政策及制定规定、政策的目的相违背，不宜由用人单位单方决定。

根据目前的法律法规规定，如果劳动合同中止的，劳资双方的权利义务都中止。虽然劳动者没有提供劳动的义务，但是用人单位同样不需要支付任何报酬且无需缴纳社会保险。如果是双方合意的结果，那是劳动者对个人权利的处分，在平等协商的真实意思表述的基础上，并不违反法律强制性规定，不应认定为无效。但如果允许用人单位单方决定，无疑对劳动者的正常生活存有重大的影响。

另外，从目前的规定来看，无论是《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）中规定的“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬……”还是《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）中规定的“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资”，“指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”以及地方上的各规定、政策，虽然在考虑劳动者利益的同时也在提倡维护用人单位与劳动者利益的平衡，但是对于劳动者基本权利的保护还是很坚决且明确的。因此，如果允许用人单位单方决定中止，显然也与目前的该等规定、政策以及制定该等规定、政策的目的相违背。所以，不宜由用人单位单方决定劳动合同以及试用期的中止。

        2.     在保护劳动者基本权利的基础上合理的延长试用期，更能实现试用期真正的意义，维护劳资双方的利益平衡。

与劳动合同中止期间劳动者的一无所有不同，如果试用期延长的，无论疫情过后延长多久，在疫情实质性影响期间，劳动合同仍然在继续履行。即便是参照停工停产的标准，在一个支付周期内一般都按照出勤计发工资，一个支付周期后也会有相应的生活费作为保障。因此，对于劳动者是有一个基本保障的。然而，此时的用人单位可能是在劳动者没有提供对等劳动义务的情况下进行的付出，如果因为劳动者坚决不同意而导致试用期不能延长的，假设某单位受疫情影响的时间超过试用期或者覆盖大部分试用期的时间，导致还未充分考察就试用期满而不得在享有试用期考察以及解除劳动合同的特殊权利的，显然不符合立法本意，也即丧失了设定试用期的真正意义。因此，笔者认为，只要用人单位设置的延长期相较于受影响的试用期是合理的，应当允许用人单位有单方决定权。

新冠肺炎疫情对劳动关系履行的影响毋庸置疑，如何用积极的心态及行动去减少损失甚至于将消极的影响转变为积极的动力实际需要劳资双方共同的大智慧。无论是试用期的中止还是延长，以及其他因疫情引发的劳动关系的问题，笔者都呼吁广大用人单位以及劳动者能够更多地进行诚信磋商，多换位思考，尽可能寻求双方共同利益的最大化。相信疫情的结束就快到来，让我们一起迎接精彩生活的回归！