试论《九民纪要》中公司为他人提供担保的法律问题

2020年第08期    作者:吴文杰    阅读 3,459 次

一、问题的提出

2019年11月8日，最高人民法院对外公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），全文共计130条，涉及与民法总则适用的法律衔接、公司纠纷、合同纠纷等十二个民商事审判实务问题，其中，有关公司为他人提供担保问题主要规定于公司纠纷案件的审理一节第17条至第23条7个条文。

《九民纪要》认为，关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。在第17条1中，《九民纪要》提出了《中华人共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条2规范属性的问题，有关此条对法定代表人的职权限制究竟是内部管理规定还是具有外部效力，存在争议；第18条3中，《九民纪要》讨论了在公司法定代表人超越权限订立担保合同的情况下，如何认定债权人善意的问题，对此涉及到交易相对人的审查义务，需要进一步理清；值得注意的是在法定代表人越权订立担保合同不构成表见代理的情况下，担保行为的效力如何，法律规定并不清晰，此时越权担保应当承担何种民事责任，也需要进一步讨论。

因此，笔者拟讨论《公司法》第16条的规范属性、交易相对人善意的认定、相对人恶意情形下担保合同效力及其法律责任等问题，还原实务中公司为他人提供担保的具体案件形态，为准确适用法律规范，处理相关问题贡献思路。

二、《公司法》第16条之规范属性

学理上对第16条的性质大致有三种认识[1]，包括仅具有对内效力、兼具有对外效力和折中说4。实务中对《公司法》第16条规范属性的认识不同，一般会走向三种对担保合同效力的论证路径：1.认为第16条为内部管理规定，不能据此判断公司为他人提供担保合同的效力；2.从第16条为管理性强制性规定与效力性强制性规定的区分着手，再结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条5进一步确定担保合同的效力[2]；3.认定第16条实质上是对法定代表人代表权的限制，具有外部效力，对担保合同的效力判断应结合《合同法》第50条6越权代表的规定判断。《九民纪要》采纳了了第三种观点。

《九民纪要》将《公司法》第16条解释为对法定代表人的代表权的限制，我国公司法人的法定代表人制度[3]现有理论通常认为法定代表人具有两个彼此关联的特点，一是法定代表人无需公司特别授权即可自动享有代表公司实施法律行为的权利，是公司合法的对外行为主体；二是法定代表人是公司唯一的合法对外行为主体，具体表现为法定代表人只能由一人担任，且未经法定代表人授权，其他主体不能代理公司对外签订合同。若只强调代表人与法人的同一性，在代表人在权限范围内正常行使代表权时由公司承担代表人实施法律行为的最终效果自无异议，但一旦涉及代表人越权、滥用等问题时，往往需要将代表人的人格和公司人格相区分。此时，法定代表人越权、滥用的行为是否可以归属于公司，需要借助外观主义的具体规则判断。《合同法》第50条是有关越权代表的规定，有学者认为此条体现了法人内部关系和外部关系的区分理论[4]，该条中“应当知道”的判断采因重大过失而不知的标准，第三人在与法定代表人和其他代理人交易时，法定代表人登记制度可以减免相对人的审查义务。

三、交易相对人的审查义务：形式审查

对于越权为他人提供担保是否有效，需要进一步判断是否成立表见代表——如果第三人对越权代表不属于“知道或者应当知道”，代表行为得归属于公司。为证明自己不属于“知道或者应当知道”，第三人应举证证明自己已尽审查义务。具体而言，为证明自己不属于“知道或者应当知道”，除了证明存在法定代表人的签名及公司印章，第三人还应证明其已要求代表人提供公司章程关于对外担保的决议机关的规定以及该机关所作的批准决议，并证明其已按该机关所提供的相关信息进行形式审查。如果第三人未证明自己已尽审查义务，则表见代表不成立。如果第三人证明了自己已尽审查义务，就得初步推定第三人不属于“知道或者应当知道”。举证责任就转移至了公司，若公司不能推翻该推定，法院就应认定表见代表的成立。

《九民纪要》将交易相对人的审查义务根据是否为关联担保，做了程度上的区分。在关联担保中，交易相对人需要先识别公司提供的担保是否为关联担保，即被担保的债务人是否为公司股东或实际控制人，但《九民纪要》未对此作出规定。如果公司为其股东提供担保，则交易相对人通过查阅工商登记即可获知此为关联担保；如果公司为其实际控制人提供担保，除了要求交易相对人在查阅工商登记之外，再进一步查阅各股东的工商登记甚至其他更复杂的持股关系，以确定债务人是否为担保人的实际控制人，显然过于苛刻。笔者认为，交易相对人只要证明订立担保合同时代表人出具了具有合法外观的公司章程、股东名册及股东(大)会会议记录、同意担保的决议等文件即可，而无需对其真实性负责。所谓“外观”包括文件上有必要的签章、决议包含同意担保之内容、决议符合所要求的通过比例、出席者人数或所持表决权符合章程的要求。文件上的签章是否真实不影响表象的构成。如果公司无法举证证明被担保人当时并非善意，即成立表见代表，担保行为对公司发生效力。[5]

在非关联担保中，无论公司章程对于非关联担保的决议机关是否有明确规定，公司提供此类担保都应当由股东(大)会或董事会决议；交易相对人在与其订立担保合同时就也应当审查法定代表人是否获得特别授权，即是否经过股东(大)会或董事会决议。至于须审查哪个机关的决议，取决于公司章程是否有明确规定以及如何规定。因此，被担保人应当先审查公司章程，依据章程是否有明确规定以及如何规定再审查股东(大)会或董事会决议。被担保人同样仅负担形式审查义务。

关于形式审查，《九民纪要》认为“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由”超出了形式审查的必要注意义务，交易相对人仅须依据获取的公司章程披露的股东名单核查签字股东是否一致，但在实践中对形式审查的必要注意义务也常常被架空。如在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案7中，一审法院认为招行东港支行对《股东会担保决议》未尽到合理的形式审查义务，包括：第一，公司名称的构成是否符合法律规定，其中一枚印章名称为“辽宁科技创业投资责任公司”，而“责任公司”这种名称不可能存在；第二，股东名称变更后是否以新名称签署文件，“大连科技风险投资有限公司”作为股东之一，其名称已经变更为“大连科技风险投资基金有限公司”，决议上为作废的旧印章；第三，经司法鉴定，“天津环渤海创业投资管理有限公司”和“中绿实业有限公司”印章均不是真实印章。第四，不应参与表决的控股股东振邦集团公司在该决议上盖了章。因此，可以确定招行东港支行知道或应当知道公司法定代表人订立担保合同系超越权限。二审法院与一审法院的观点几近相同。最高人民法院再审指出：“本案再审期间，债权人向本院提交的新证据表明，提供担保的公司提供给债权人的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给债权人的签字及印章样本一致。”《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险。如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

四、交易相对人恶意时担保合同的效力

在不构成表见代表的情况下，担保行为的效力如何?《合同法》第50条仅规定相对人为善意时，代表行为有效，未明确规定相对人为恶意时，代表行为的效力如何。依该条的规范结构来看，无效与效力待定皆有可能，而《九民纪要》直接规定为无效，值得商榷。

笔者认为，相较之下，效力待定更符合法律目的。越权代表行为未必都对被代表人不利，如果被代表人事后认为代表行为有利可图，理应给予其通过追认使代表行为发生效力的机会，这也符合私法上的鼓励交易原则。就公司为他人担保而论，如果被担保人知道或因重大过失不知道公司法定代表人越权，则其可以催告公司在一个月内作出是否追认的表示。关于追认的具体方式，应由有权决议机关对事项作出决议，并向被担保人作出追认。《九民纪要》虽然未采无权代表的代表行为效力待定的立场，但在第19条8规定了四种无须机关决议的例外情况，可以看出，之所以要对公司为他人提供担保进行特殊规制，主要在于担保行为欠缺合理对价，不加限制可能会损害公司及股东利益。但公司为他人担保也不能忽视其仍为公司商业决策的本质属性，公司的商业决策自主权和法定权力限制之间需要平衡考虑，法律也不宜过多、过深介入公司自治的范畴。

尽管我国法律对前述规则并无规定，但学理上并不乏相关讨论。从《公司法》第16条的立法目的分析，对公司权力和法定代表人权限做出法定限制，正是因为担保的无合理对价和非正常经营事项的性质，所以有必要做出法定限制，并据此对债权人设定审查义务。但对于公司为他人提供担保对自己有直接益处的情形，以及属于公司一般生意的担保行为，基本属于公司自治的商业决策行为，其中并无需要法律特别保护的法益，法律无限制权力和权限的必要，债权人也无审查的义务。

《九民纪要》第19条列举的四种无须机关决议的例外情形，前三种情形要么属于公司正常经营行为，要么属于对公司有直接益处而并非无偿的行为，这实际上是对英美法“直接益处标准”“正常生意规则”[6]借鉴和引入。上述三种情形已经和《公司法》第16条限制公司权力和法定代表人权限的规制目的不同，所以公司即使未作出决议而签署担保合同，也属于符合其商业决策的真实意思表示，即使债权人知道没有公司机关决议，担保合同也有效。第四种情形则是建立在不苛责债权人的审查义务，将担保列为公司重大事项，以获得绝对多数表决权的基础上予以规定的。

五、债权人恶意情形下越权担保的民事责任

按照过去《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第7条9的规定，担保合同无效则公司即应承担赔偿责任，而《九民纪要》第20条10改变了第7条确定的由公司承担赔偿责任的管理过错推定规则。事实上，笔者认为，《九民纪要》的规定更符合《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第171条11的意旨，也有利于实现《公司法》第16条保护公司利益免受代表人滥权之损害。通说认为“因代理与代表的法律性质虽异，功能则相类似，故民法关于代理之规定得类推适用之”。当相对人为恶意或重大过失时，公司代表人越权提供担保的行为应类推适用《合同法》第48条12的规定，其签订的担保合同属于效力待定；在公司不予追认的情况下，根据《民法总则》第171条的规定，该担保合同对公司不发生效力，由行为人和相对人根据过错承担责任。

[参考文献]

[1]彭钰栋：《从决议的法律行为属性论公司对外担保》，载《西部法学评论》2019第5期，第93页。

[2]高圣平：《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《政法论坛》2017年第5期，第137页。[3]殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017第2期，第14页。[4]朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期，第484-502页。[5]杨代雄：《公司为他人担保的效力》，载《吉林大学社会科学学报》，2018年第1期，第37-47页。[6]朱锦清：《公司法学（上）》，清华大学出版社，2017年9月，第270-274页。

1.《九民纪要》第17条：“【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

2.《中华人民共和国公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资

或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

3.《九民纪要》第18条：“【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”

4.折中说一般认为无论是公司的中小股东或债权人，还是担保合同的相对方，二者之利益和价值都是考虑和衡量的因素。在制度选择上既不能通过单纯限制公司的担保能力而直接否定担保合同的效力，也不能将规则仅仅定位于纯内部意思而没有任何对外效力来实现规范公司对外担保之目的，而是通过嵌入一个相对灵活的弹性因素，以规范公司的意思形成为对象，以多元化的对外效力为方案，以实现形式理性与实质正义的辩证统一。

5.《中华人民共和国合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

6.《中华人民共和国合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

7.案号（2012）民提字第156号。

8.《九民纪要》第19条：“【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

9.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

10.《九民纪要》第20条：“【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”

11.《中华人民共和国民法总则》第171条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

12.《中华人民共和国合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

吴文杰

上海凯茂律师事务所合伙人，上海市律师协会民事业务研究委员会委员

业务方向：民商事争端解决（合同法、公司法）