以GSKCI案 谈我国跨国公司商业贿赂的治理

2014年第08期    作者: 周 巍     阅读 7,758 次

　　近年来，我国商业贿赂事件屡见不鲜，愈演愈烈，“GSKCI中国案”是继“IBM”、“朗讯案”、“德普案”、“西门子案”等又一起跨国公司行贿案。这些事件的相继曝光将跨国公司在华商业贿赂行为推向了舆论的风口浪尖，引发人们对中国反商业贿赂的思考。

　　

　　一、GSKCI在华行贿的案情回顾

　　2013年6月28日，长沙警方表示葛兰素史克有高管涉嫌经济犯罪而被当地公安机关调查。7月11日，公安部发布通报称：GSKCI部分高管涉嫌严重经济犯罪，被湖南长沙、上海、河南郑州等地公安机关依法立案侦查。

　　根据侦查机关查明的信息：2009 年1 月，犯罪嫌疑人马克锐就任犯罪嫌疑单位GSKCI处方药事业部总经理后，为了完成GSKCI 总部下达的高额销售增长指标，在犯罪嫌疑人张国维等人的支持下，全面倡导“以销售产品为导向”的经营理念，强调“没有费用，就没有销量”的销售手段，先后组建和扩充了多个销售部门，将贿赂成本预先摊入药品成本，并组织各部门在虚高药价的条件下，通过大肆贿赂医院、医生、医疗机构、医药相关协会组织等医药销售相关部门及其所属人员来推销药品，牟取非法所得数十亿元。

　　2014年5月14日，湖南省长沙市公安局发布消息，历经10个多月的侦办，葛兰素史克（中国）投资有限公司（以下简称GSKCI）涉嫌对非国家工作人员行贿、单位行贿、对单位行贿等案已侦查终结，于日前依法移送检察机关审查起诉。

　　

　　二、简析GSKCI在华行贿的根源

　　跨国公司在投资母国遵守自由、公平的市场竞争规则，鲜有商业贿赂事件的披露，却在进入投资东道国中国市场之后就无视自由、公平的市场竞争规则，转而成为行贿主体。造成此现象的原因，除了中国市场的巨大利润的诱惑，还有就是投资母国与中国有关商业贿赂的法律惩罚力度不同，以及中国经济制度不完善和对跨国公司的“追捧”。本文以GSKCI中国在华行贿为例，探究其行贿的根源主要以下几方面：

　　（一）中国市场巨大利益的驱动

    马克思在《资本论》中写到：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有百分之十的利润，它就保证被到处使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”

　　众所周知，中国庞大的老龄化人口、高速经济增长以及中国政府改善医疗卫生服务的决心，使得中国早已成为西方企业眼中极具吸引力的市场。面对中国巨大的市场和利润空间，GSKCI难以在中国式商业形态下独善其身，而贿赂自然成为其打开商业大门的一把钥匙。葛兰素史克进入中国市场之后，不仅与中国企业竞争，还要与其他跨国公司争夺中国市场的份额。如此严峻的竞争形势，GSKCI中国要在商业道德与高额利润之间进行选择，在当人们面临多个行为选择时，会将各种行为所可能产生的利益增减进行综合评估，然后选择能带来最大利益的行为。行贿带来的超额利润是GSKCI中国选择行贿的驱动力。通过贿赂销售，GSKCI的主营业务收入实现了逐年攀升，从2009 年的39 亿余元，增长至2012 年的69 亿余元。

　　（二）法律的滞后性

　　我国反商业贿赂的法律法规主要有《反不正当竞争法》（1993年颁布）和国家工商总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年颁布）、《中华人民共和国刑法》等。我国《反不正当竞争法》制定后近 20 年没有修改，不再适应当前经济发展的实际需要，难以有效惩治商业贿赂，同时令实际执法工作出现混淆与分歧。法律的滞后性再加上商业贿赂的花样繁多，使得按照现有法律操作的难度很大。

　　与美国、英国等发达国家相比，我国法律体系中有关国内的《反商业贿赂法》和《反腐败法》等专门法律还没有出台，我国的《海外反腐败法》也就无从说起。但是2011年的《刑法修正案（八）》及同年的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》对进一步打击针对外国公职人员、国际公共组织官员的行贿行为均作出了规定。可以看出，我国通过借鉴国外的经验，在治理商业贿赂领域的立法上作出调整，以适应发展的需求，但仍有进步的空间。

　　随着社会的发展，对于构成商业贿赂的行为，我国法律的处罚力度与其他国家相比则有待加强，尤其是经济上的制裁。例如，我国《反不正当竞争法》中对于行政罚款的上限为人民币20万元。但是，美国《反海外腐败法》规定：对行贿的公司可以处以200万美元或者行贿所得2倍的刑事罚金，自然人则会被处以最高10万美元的罚金;对行贿者提起民事诉讼时最高处以1万美元的民事罚款(提起诉讼时法院可以追加罚款，追加罚款的最高限额为违法所得总额，当违法情况严重时限额为自然人5000美元至10万美元，对其他法人则是5万美元至50万美元)。德国西门子公司就是因为在世界各地也包括在中国的行贿犯罪而受到了美国高达16亿美元的“天价”罚款。由于中国在治理商业贿赂上的经济制裁力度不够，从而造成跨国公司包括本国企业商业贿赂违法的成本低廉，而GSKCI如果在美国涉案则单罚款一项就将使其一蹶不振。

　　（三）跨国公司的特权待遇

　　目前中国为吸引外资，努力优化投资环境，开放优惠政策。特别是许多对GDP如饥似渴的地方政府，它们需要跨国公司的投资，需要跨国公司来这里发展经济，带来就业，为了招商引资，通常情况下都会给予跨国公司特权待遇。因而，在政策方面跨国公司在华投资可享受超国民待遇，享受了内资企业享受不到的各种优惠政策。并且地方政府通常都会放松对跨国公司的监管，给予它们自由的发展氛围，并且跨国公司的行贿对象多半也是政府官员等，这就造成政府机关对跨国公司的违规行为放任不管，保持沉默，变相助长了跨国公司在华违规经营的嚣张气焰。

　　GSKCI就是利用中国政府的法制和监管漏洞，构筑了一个庞大繁杂的灰色利益链条。一些利益链上的内部人士还在警方前期调查中通风报信，将公安调查的消息泄露出来，使警方的行动多次无功而返。

　　经商必须诚信守法，而信誉度极高的跨国公司在华屡屡表现出相反的一面，多家跨国公司在华行贿、违法经营等，这都是给政府部门的警示。政府在吸引投资、给予优惠待遇的同时，要加强企业监管，严厉打击不正当的竞争行为。

　　（四）垄断行业驱动商业贿赂

　　2006年“朗讯案”曝光之后，我国开始大力整治商业贿赂行为，并提出了商业贿赂的6个重点整治领域，即工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为。这六大领域是商业贿赂的“重灾区”，同时是政府严格管制的行业。跨国公司通过商业贿赂可以顺利地绕过政策壁垒而迅速获得准入权,从而进入这些暴利垄断行业，对于急于开拓中国市场的跨国公司而言这是通向超额利润的钥匙。

　　在我国垄断行业和政府严格管制的行业中，从业人员手中所掌控的垄断性资源太多，而跨国公司乃至本国企业急于获得这些资源，在权力与企业频繁接触的过程中商业贿赂就应运而生。如医药行业，我国政府为医药行业选择了一种独一无二的融资模式，即通过高药价来补贴医疗。据介绍，GSKCI 在中国销售的药品大多冠以海外原研药的名义，在药品进口前通过转移定价的方式，增高药品报关的价格，在将巨额利润预提在境外的基础上，设定高额销售成本用于支撑贿赂资金。GSKCI药品的价格远高于在其他国家的价格，最高的可达到其他国家的7倍。通过贿赂销售，GSKCI的主营业务收入实现了逐年攀升，从2009年的39亿余元，增长至2012年的69亿余元。GSKCI的高额业绩完美诠释了垄断行业加上商业贿赂就等于超额利润这一定律。

　　

　　三、我国跨国公司商业贿赂治理的完善

　　商业贿赂是市场经济的顽疾，在发展市场经济的同时商业贿赂事件也会随之发生。相比西方国家，我国对商业贿赂行为的理论研究和法律规制起步较晚，因此在完善我国商业贿赂的治理策略时要充分借鉴国外的先进经验。结合文中上述跨国公司在华商业贿赂的根源，在我国跨国公司商业贿赂治理方面，有以下几点建议：

         （一）健全和建立企业内部合规机制

        反思GSKCI事件可得出，只有规范企业伦理机制并将其转化为详细的企业内部合规机制，跨国企业才能从内部防止商业腐败的滋生，才能在超额利润面前遵守商业道德，正当地开展市场竞争活动。

　　合规，其广义上泛指企业应当遵守的各种法律法规和监管规定，对于跨国企业而言，既包括母公司所在国的法律法规，又包括营业地所在国当地的法律法规。狭义上的合规主要指公司反商业贿赂方面的责任。

　　 建立企业内部合规机制至少应该要包含企业行为准则以及公司内控制度（主要指财务审计制度）。企业行为准则至少要包含对招待和礼品的规定、对本企业组织的活动的规定、对第三方组织的活动的规定、对聘请顾问提供顾问服务的规定、有关公司提供资助与捐赠的规定、对第三方合作伙伴的规定、有关与政府官员往来互动的规定，以及企业内部的举报的规定。财务审计制度上，企业必须确保其账簿和记录能够准确地反映其商业交易的真实性质。企业账簿和记录不仅包括总账、试算平衡表、年度预算、开支、应付账款以及支出，还包括报销表格和报告及与任何此类支付相关的支持文件。

　　企业应每年对其董事、高级管理人员、普通员工进行上述合规制度的系统培训，对于新进人员，应尽快组织开展合规培训。企业开展反商业贿赂行为重在预防，从源头上减少商业贿赂发生的可能，这就必然反映在促进企业的内部治理上。

　　（二）完善我国反商业贿赂的法律法规

　　随着市场经济的发展，市场竞争越加激烈，商业贿赂行为层出不穷、花样百出，然而《反不正当竞争法》却仍未经修订，陈旧的法律难以满足当下经济社会的需要。

　　我国明示禁止商业贿赂行为的规定是在《反不正当竞争法》第8条，但遗漏商业贿赂的定义。我国第一次在立法上正式采用“商业贿赂”的术语表达，是出现在1996年11月的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，本规定所称商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。1996年规定的商业贿赂的定义至今没有修改，陈旧的定义已经无法包含如今复杂的商业贿赂。例如，现代市场经济不仅包括销售或购买商品，随着第三产业的不断发展，经济活动主体也在销售或购买服务。此外，商业信息也有可能成为竞争资源，如公司为获取交易机会向相关人员购买商业情报。因为商业贿赂的主体仅仅涉及交易双方，所以定义无法涵盖相关第三人。我国法律上的商业贿赂中的贿赂仅指代“财产性利益”，但它已经不能满足惩治贿赂犯罪的需求，贿赂应泛指任何利益。我国法律可以参考《美国联邦贿赂法》中对贿赂所作的定义，使任何有价物都可以成为贿赂的内容。

　　完善商业贿赂主体的范围和内涵对于有效打击商业贿赂行为具有重要意义。我国法律设定的主体资格是经营者，立法者在认定商业贿赂时是以主体要件为核心的，而在执法实践中却强调行为要件为账外暗中，弱化了主体要件。立法与执法发生偏差主要是立法在主体认定的外延缺漏和内涵矛盾。我国的反商业贿赂的执法已经开始异化成了一个财务审查的过程，然而一旦违法行为人利用财务制度上的设计把贿赂金额如实入账，那么工商部门的处罚依据自然不攻自破。商业贿赂的认定要件以及认定问题关键在于修改《反不正当竞争法》，只有执法与立法相统一，才能更好地查处商业贿赂。

　　此外，我国行政处罚的力度不够，其中最高的罚金20万元不符合“过罚相当”的原则，因为通过商业贿赂取得的巨大利润可以覆盖罚金，从而对企业没有威慑力。

　　从我国当前的立法实际出发，在商业贿赂法律规制上应首先完善《反不正当竞争法》中关于商业贿赂的规定，使我国的《反不正当竞争法》尽快符合现代经济社会的发展。

　　（三）加强商业贿赂领域的执法

　　跨国公司在华行贿事件频频曝光，可除此次GSKCI中国事件是由中国执法部门披露并展开调查外，在此之前绝大部分的跨国公司在华行贿事件的披露方为美国等国外反腐机构。我国法律规定的商业贿赂的调查机关为工商部门，在涉案金额达到立案审查时将案件移转司法部门。当前我国有商业贿赂的查处，重心在国家工作人员受贿方面，即重受贿而轻行贿。因而，需要建立查处商业贿赂的协作机制。要进一步理顺工作关系，加强纪检、工商、司法、检察、公安、质检等部门之间的协调配合和沟通联系，建立信息通报、线索移送、案件协查机制，明确案件移送的标准及责任，做到各司其职、各尽其责，形成齐抓共管的态势。只有执法链条环环相扣，衔接完整，在反商业贿赂过程中不存在执法盲点，才可能全面清查跨国公司的商业贿赂事件，从而对跨国公司以及本土企业产生威慑力。

　　为了我国更好地监管商业贿赂行为，执法部门要鼓励并充分利用舆论监督，还要鼓励主动曝光。通过鼓励贿赂涉案人坦白“自首”来处理商业贿赂问题，不仅可以提高执法机关的案件侦破率，也将增强执法的震慑力，有助于遏制商业贿赂行为不断蔓延的趋势。

　　治理商业贿赂不可能一蹴而就，而是一个持久的过程。要通过建立企业内部的合规机制，在根源上预防商业贿赂，在企业内部抑制商业贿赂风气的形成。要尽快修订《反不正当竞争法》，不断完善有关商业贿赂的法律法规，消除法律盲点，增强我国法律的威慑力与严峻性，加大执法的力度，从而令企业不敢实施商业贿赂的行为。●