2020年1月，临近春节年关，湖北省武汉市爆发疫情，国务院于2020年1月22日将此次的冠状病毒定性为乙类传染病，进行甲类控制管理措施，至此，拉开了2020年抗疫的序幕。此次疫情，建设工程领域也受到了巨大影响。其中最让受人关注的就是人工费损失的处理方式。本文结合冠状病毒实际情形，分析人工费的损失承担方式。

       一、此次冠状病毒的影响在建设工程施工领域应当构成不可抗力

      《中华人民共和国传染病防治法》第二条第四款规定：国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。国务院于2020年1月22日将冠状病毒肺炎定为乙类传染病甲类管控，此时冠状病毒正式定性为疫情，本次疫情属于突发公共卫生事件，在本次疫情发生前，依善意一般人（即一般公众）的预见能力，无法预见其发生及可能造成的合同履行困难。因此，本次疫情具备不可抗力所要求的不可预见性，本次疫情为全国性特别重大突发公共卫生事件，其发生和扩散不以一方当事人的意志为转移，无论个案中当事人自身是否已尽合理注意，均不能避免疫情出现。

       而后，针对此次疫情各省市启动了公共卫生一级响应，不少省市政府根据《传染病防治法》第42条，发布了政令停工、停业、听课、延长春节假期至2月9日以后。武汉根据《传染病防治法》定为疫区，全城进行了隔离，封闭了所有交通，随后湖北7省市也封闭了交通。建设工程施工领域是劳动力密集性领域，大量的劳动力无法回到项目现场，机械无人操作，材料无法搬运，根本无法进行施工。务工人员响应了政府号召，执行政府命令无法回到项目现场进行施工，借鉴《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第二条第四款：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。（注：虽然此通知已经废除了，但废除的理由是：情况已变化，实际已失效）规定冠状病毒疫情应当被认定为不可抗力因素。

       北京高院（2018）京民终543号民事判决书、河南洛阳中院（2014）洛民再字第29号民事判决书在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》失效后做出的判决仍认定了非典时期执行政府政令的行为构成不可抗力。

       综上，从不可抗力的构成要件来看，应同时满足：① 主观上不能预见；② 客观上不能避免、不能克服，此次疫情本身已经构成不可抗力，政府的应急响应措施也属于不可抗力，务工人员响应政府号召及安排无法回到项目所在地工作亦属于不可抗力，所以在建设工程施工领域内本次疫情及影响完全符合构成要件，应当依据《民法总则》第180条，《民法通则》107条、153条、《合同法》第117条认定为不可抗力。

       二、不可抗力≠不负责任

       即使本次疫情构成不可抗力，其法律后果也并非“只要构成不可抗力，就一概解除合同、全部免责”。实际上，不可抗力可能产生的法律后果包括：合同的变更或解除，延期履行、部分履行与全部不履行。不同的法律后果，主要取决于不可抗力对个案合同履行所产生的不同影响程度，包括：合同全部不能履行、合同部分不能履行或合同迟延履行。在建设工程领域里，因为时间性，周期性比较长，指向的标的物多为不动产，所以即使构成了不可抗力情形会对施工产生一定影响，但并不等于不用承担一切责任、就可以不可抗力为由解除合同。在建设工程领域，不可抗力影响要达到合同目的不能实现的程度是非常困难的，例如海啸直接将项目地淹没等。

       在陕西省高级人民法院（2019）陕民终514号判决中，本院认为中如此阐述到：“蜀丰公司是否享有法定解除权的问题。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力的发生，并不必然赋予当事人解除合同的权利，只有因不可抗力致使不能实现合同的目的，债务人不可能履行其尚未履行的债务，债权人不可能实现自己尚未实现的任何权利时，当事人才有权利解除合同。而工程建设相较于其他合同，其指向的标的物多为不动产，一般具有较强的稳定性以及较高的经济价值。具体到本案，虽然案涉暴雨所导致的洪水对工程施工造成了一定影响，但并未造成案涉工程损毁灭失等情形，其仍然具备继续施工的条件，而蜀丰公司主张因洪水导致其设备及材料损毁，但并未提交证据予以证明。故蜀丰公司所主张的情形不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项的规定，原审适用法律错误。”这样的阐述是比较清晰的，建设工程中虽然遭遇了疫情，属于不可抗力情形，但因为建设工程的长期性、稳定性，一般不可抗力因素也很难达到合同目的不能实现的程度，所以不可抗力并非是直接解除建设工程合同的法定理由。

       再比如最高院（2019）最高法民终1335号判决书中虽然雾霾治理的政府行为被认定为不可抗力因素，但是发包人存在施工手续不齐的在前行为，导致项目已经停工，即使之后产生了不可抗力因素，也未被法院认定不可抗力导致的停工。所以不可抗力的免责仅限于不可抗力事由发生的期间，免责内容是由此不可抗力因素所产生的后果。

       正如之前所述，我们疫情结束后，还得进行善后处理工作。本次疫情即使构成不可抗力因素，但因为建设工程施工领域，相对周期较长，指向性比较稳定多为不动产，即使产生影响也不代表施工方可以依据此不可抗力要求解除合同而免责。如依据不可抗力因素解除合同，不利于市场秩序，也不利于灾后重建。

       三、在疫情等不可抗力情形被认定的前提下，人工费损失的承担方式

       （一）有约定，从约定。

       约定优于法定，是民商法范畴中私法自治的重要体现，《民法总则》第一百三十一条、《合同法》第八条都明确规定了约定优先原则。在司法实践中，也同样是依据约定优先原则进行裁判。

       （2019）最高法民终491号民事判决书中认定：“汾河洪水属于不可抗力，根据双方合同约定，因不可抗力造成承包人的停工损失由承包人承担，故由此引起的窝工损失不应由发包人洪洞交通局承担。”最高院未支持湖南四公司提出的汾河洪水窝工补偿主张，判决按照双方约定处理。

       （2018）最高法民申3752号民事裁定书中认定：“台风构成不可抗力因素，根据不可抗力条款约定，认定该修复费用应由丰泽地产公司自行承担，并无不当。”从上述两则判例中，可以明确看出最高院对于不可抗力因素所造成的人工费损失，合同有约定的，严格按照合同约定来进行处理。

       建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，是《合同法》中列名有名合同。关于约定优先的原则适用于所有民事法律行为，其中包括建设工程施工合同。对于不抗力造成的停工损失，有约定应当严格按照约定处理。

       （二）无约定，从交易习惯：停工期间人工费损失由发包人与承包人合理分担。

       我国《合同法》第六十一条、《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。所以在发包人与承包人未约定不可抗力的后果如何承担情形下，应当适用建设工程施工领域的交易习惯来处理纠纷。同时交易习惯也是民事法律范畴里国家认可的正式法律渊源来援引。

       最高院（2015）民提字第30号民事判决书中认定：“虽然双方未就合同终止履行后工程价款给付时间做出约定，但案涉合同中的通用条款，作为建筑行业的合同签订示范文本，体现了行业交易惯例，可以作为认定合理期限的依据。”明确了《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款可以作为交易习惯来援引。天津高院（2019）津民终235号民事判决书，也同样明确了示范文本可以作为交易习惯援引。

       《江苏高院施工合同意见2008》第8条规定：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照住建部和国家工商行政管理总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。”山东高院也持同样观点。该《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款在房屋建筑与市政基础设施工程领域的广泛适用，属于该领域的交易习惯，可以据此解释施工合同。可见，在没有约定的情况下，住建部、国家工商总局联合推出的2017版《建设工程施工合同（示范文本）》可以做为交易习惯来进行援引，作为裁判的依据。

       2017版《建设工程施工合同（示范文本）》17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

       综上，在发承包双方未约定的后果如何承担情形下适用《建设工程施工合同（示范文本）》作为交易习惯援引，即承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。

       四、未约定的情况下，本次疫情中人工费具体分担的比例方式和基础依据的建议

       发承包双方未约定如何进行分担停工期间的损失的话，在前述的《示范文本中》仅有对于人工费由发包方和承包方进行合理承担的原则性约定以及必须的照管费用由发包人承担。结合本次的疫情来看，大致可将疫情的停工期间分为两个阶段。第一阶段：疫情控制阶段即政府出台政令，民众相应政府号召居家隔离的阶段。第二阶段：灾后复工阶段，即疫情基本得到控制后，进行恢复生产工作阶段。

       第一阶段：在本次疫情中，根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定以及人力资源和社会保障部办公厅于发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。在第一阶段疫情控制阶段中，施工企业停工的人工费损失，根据法律和各地区文件的规定，应当由施工企业来自行承担比较合理。

       第二阶段：根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第二十条：招用流动人员二百人以上的用工单位，应当向当地政府卫生行政部门指定的卫生防疫机构报告，并按照要求采取预防控制传染病的卫生措施。以及结合本次疫情较强传播性，回到项目所在地后务工人员很有可能要接受14天以上的医学观察。而这一申报以及医学行为，实际受益的主体是发包方，同时施工方也根据发包方的指令，召集回务工人员。根据公平、平等原则，此申报以及医学期间是应当由发包人来承担此停工损失。

       建议：依据发承包双方签订合同及计价规则计算出停工期间的损失数额，由发包人承担申报及医学观察的期间停工损失，承包人承担因政府发布政令应对疫情期间的停工损失。