导游强迫游客消费可能触犯刑律

2018年第07期    作者:文字整理：许倩    阅读 10,978 次

主持人：陈红春       上海市沪南律师事务所合伙人

嘉宾：  曾鑑清  上海市律师协会社会公益与法律援助业务研究委员会委员，上海曾鑑清律师事务所主任

蒋皓敏  上海市律师协会会展与旅游业务研究委员会委员，上海市金茂律师事务所合伙人

文字整理：许倩

 

陈红春:大家好！我是上海市沪南律师事务所合伙人陈红春，今天法律咖吧迎来了两位嘉宾，一位是上海曾鑑清律师事务所主任曾鑑清，一位是上海市金茂律师事务所合伙人蒋皓敏。这期法律咖吧我们来讨论关于导游强迫游客到指定商家消费那些事。两位律师平时都喜欢旅游吧，一般都会选择跟团游呢还是自助游？

 

曾鑑清：我喜欢自助游，比较自由、自在。如果遇到不靠谱的旅行社，非但不能享受旅行的快乐，相反会受气。

 

蒋皓敏：我还是喜欢跟团，因为比较轻松，相对也更有保障，当然前提是正规的旅行社以及有品质的旅游团。否则真的像曾律师说的不仅要受气，可能还会有其他的损害。

 

陈红春：去年12月13日游客曹女士与家人报名参加了一个武汉至西双版纳的旅游团，除用了朋友赠送的价值3680元的旅游卡外，另外，她自己和随行的家人两个人每人交费760元。15日，导游李某将旅行团带至云南景洪一个售卖翡翠的店铺，发现曹女士没买翡翠后，导游质问她为什么去超市消费2000元都不去买翡翠，并让她不要再上车了。曹女士表示，自己与导游争吵后从后门上了大巴车。李某从前门上车看到她，马上追了过来继续争吵，并一直要求她“将低价团的团费花出来”。于是曹女士自己拿出手机录下了导游骂人的视频。这段视频在网上发布后，短短数日被60余家媒体网站、论坛和微信公众号转载报道，网民阅读总量17000余次，相关贴文680余条，转发8250余次，评论16200余条，造成了相当恶劣的社会影响。案件发生后，旅游主管部门及时调查，公安机关及时立案，积极有效回应了群众的期盼。景洪市人民检察院提起公诉后，景洪市人民法院于2018年6月6日对该案进行一审公开开庭审理，被告人李某的部分亲属及社会各界群众共计五十余人旁听了庭审。6月10日，云南西双版纳傣族自治州景洪市人民法院对被告人李某强迫交易案进行一审公开宣判，对被告人李某以强迫交易罪判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。

我在执业生涯中看到过一些案例，对强迫交易罪的判罚一般都在犯罪团伙和涉及黑社会的集团案件中会出现，这次对旅游公司的导游在旅游过程中强迫游客到指定商家消费，判罪和量刑还是国内的首例。同时，作为法律人我想这个案例背后应该还有一些关于旅游过程中的法律问题需要我们关注，今天我们就来聊聊这个话题。

陈红春：蒋律师，我国《刑法》对这个强迫交易罪是怎样规定的？

 

蒋皓敏：根据《中华人民共和国刑法》第226条规定，强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。本罪主体为一般主体，也就是自然人和法人都可以构成本案犯罪行为的主体。如果是情节严重构成本罪的处3年以上，7年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；如果情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

 

陈红春：那么强迫交易罪主要有哪些表现呢？

 

蒋皓敏：根据《刑法》与《刑法修正案（八）》，强迫交易罪是指有以下情形之一、情节严重的行为：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

 

陈红春：刚才提到这个罪名一定要达到情节严重才构成犯罪是吗？那么哪些情况可以达到情节严重呢？具体的表现形式是什么？

 

蒋皓敏：是的，不是所有强买强卖等强迫交易的行为都构成犯罪。如果行为人用轻微的威胁手段进行强买强卖、强迫他人接受或提供服务，行为有一定节制、获利也有限的，情节显著轻微、危害不大的，属于一般违法行为，不能认为是犯罪。根据相关法律法规规定，情节严重主要是指1.促成不公平交易，非法获利数额较大的；2.多次强迫交易的；3.社会影响恶劣的；4.给被害人及家庭引起较为严重后果的；5.强迫交易严重扰乱市场的；6.二人以上共同实施强迫交易的。具体的判断还要看个案。

 

陈红春：那么本案中，你认为情节严重的表现主要是什么？

蒋皓敏：本案中，目前判决书的具体内容还不知道，网上的信息也有限，但是根据媒体披露出来的细节来看，李某强迫交易的金额是一万五千余元，而且不是李某本人与游客之间的交易，而是李某强迫游客到第三方经营者处交易，她再从游客的消费中取得一定的返利或提成来获利。所以，我觉得景洪法院之所以认为该导游的行为达到情节严重更有可能是从导游的客观行为和产生的社会影响两个方面来判定。

首先，该导游具有以恶劣的语言辱骂游客，并且威胁游客，对不参加消费的游客不发放房卡，对与其发生争执的游客有驱赶换乘车辆等行为。虽然导游是服务游客的，但因为游客参加旅游时完全处在陌生的环境里，食宿行往往都由旅行社安排与主导，导游又往往是由当地人员担任，所以在导游与游客的关系中，导游明显处于强势地位。在这一情况下，导游通过辱骂、威胁游客来强迫游客到其指定的经营者处交易就更容易得逞，也更容易给游客，包括导游的行为直接指向的游客和其他团队里的游客造成巨大的心理压力，从而不得不被迫购物。从这些角度上来看，导游用明显带有侮辱性的语言以及以驱赶下车、不给住宿等相威胁，迫使游客购物，不仅给游客带来了经济上的损失，同时也对游客的精神和安全感造成了伤害，这是情节严重的表现之一。

另一方面，本案也造成了恶劣的社会影响。强迫交易罪侵犯的不仅是交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品交易的市场秩序。本案中，李某的行为侵害的除了游客的合法权益外，对旅游市场的正常交易秩序也造成了严重损害。现在，随着人们物质生活水平与精神追求的提高，旅游已经越来越成为人们喜闻乐见的休闲娱乐方式，甚至是生活的一部分，所以侵犯游客合法权益特别容易引起人们的关注。之所以本案在社会上会引起强烈的反响，也正缘于此。从这一事件的信息转发量、评论的数量和规模来看，这一事件在社会上造成的不良影响也可以说是情节严重的表现。所以法院可能综合上述各点从而认定李某的行为不是一般的违法行为，而是达到了情节严重的程度，依法应追究刑事责任。

 

陈红春：这一次是导游被追究刑事责任，那么单位有可能构成本罪吗？

 

蒋皓敏：也有可能的。本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依《刑法》第231条规定，单位亦能构成本罪。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。如果不仅仅是导游的个人行为，而是由旅行社组织实施的单位行为，则旅行社也要按强迫交易罪论处。但是即使本案中旅行社没有受到刑事处罚，但应该也要接受有关主管部门的行政处罚。

 

陈红春：那么本案作为国内首例导游人员构成强迫交易罪你觉得对旅行从业人员以及旅行社有什么警示作用吗？

 

蒋皓敏：以往相关强迫交易罪的案例多数是涉黑、涉毒等，但作为依法设立的旅行社在旅游业务过程中强迫游客消费是第一例。我觉得云南西双版纳傣族自治州景洪市人民法院这一判决对目前规范我国旅游市场意义是非常大的。因为低价团，强迫、诱导游客购物，甚至购买质次价高的产品，从中获得不法利益可以说是我国旅游市场的一项顽疾。国家相关部门三令五申，包括《旅游法》第35条、41条也明令禁止这些行为，但还是有大量的旅行社和从业人员受利益的驱动，或者难以改变已经形成的一些业务恶习，而屡禁屡犯。这一判决给整个行业敲响了警钟，提醒广大旅行社和旅游从业人员必须要彻底地摈弃以低价揽客，通过强迫诱导游客购物来牟取暴利的做法，否则不仅伤害旅游市场的健康发展，伤害游客，最后自己也会受到法律的严惩，得不偿失。只有在遵纪守法的原则下，规范经营，积极创新，更好地为游客提供优质的服务，才是行业和个人发展的正当途径。

 

陈红春：我们老百姓现在热衷于旅游，尤其是老年朋友，退休后他们不局限于在家中带儿孙，在身体健康允许的情况下喜欢四处走走，这时候他们会寻找各种低价旅行团作为自己的出行选择，那么什么是低价旅行团？其中会有什么陷阱？我们老年朋友选择的时候应该注意什么事项？法律对低价旅行团是怎么规定的呢？下面，我们请曾鑑清律师来谈谈看法。

 

曾鑑清：所谓低价旅游团就是包价旅游合同所明确的团费系不合理的低价团费旅游团。也就是说，这个团费明显低于旅游项目的成本。

低价团操作的模式一般是这样的：组团旅行社组织游客，地接旅行社从组团旅行社手中“买团”，然后，地接社导游自己垫付费用从地接社买“人头”。也就是说，地接社和导游负债接团。不想亏本怎么办，就只能想办法捞钱填补负债，而诱导、胁迫或者变相威胁游客购物，从商家拿返点就是主要捞钱方法。

所以，我们在选择旅游项目时，对那些团费明细低于成本的旅游项目，不要受低价诱惑，坚决不参加。

2013年颁布并实施的《旅游法》第35条明确规定，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。第41条第2款规定，导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物以及参加另行付费旅游项目。

因此，但凡组织低价旅行团的旅行社和导游均违反我国《旅游法》，情节严重的还涉嫌犯罪。

 

陈红春：就本案而言，这个导游所属的旅行社应该承担什么责任？

 

曾鑑清：我无法看到案卷材料，案子的相关信息均来源于媒体与网络，网络信息的真伪也无法一一甄别。但是，有两点可以确定：第一，这名女导游由旅行社委派，代表旅行社开展旅游服务是毫无疑问的。无论该导游是临时聘用，还是正式职工，她都属于职务行为，她的职务行为后果，旅行社应当承担相应的法律规定责任。第二，旅行社低于成本价收取团费也是毫无疑问的。

我不清楚旅行社与导游之间是怎么约定的。通常，旅行社与导游之间就低价团的利益分配有三种形式，第一种形式，属于正常的情况，低价系旅行社的推广项目的优惠价，旅行社向导游全额支付导游服务费以及交通费、住宿、游览、餐饮等费用，差额由旅行社承担。第二种形式，旅行社在收取低价团费后，不向导游支付任何费用，所有的费用均有导游垫付，通过从商家拿返点填补负债以及获取利益。第三种形式，旅行社在收取低价团费后，非但不向导游支付任何费用，还要向导游收取管理费。后两种形式违法了《旅游法》的规定，如果导游因此而实施强迫交易的，我认为应当认定单位犯罪。

 

陈红春：我们的管理部门应当吸取什么教训呢？

 

曾鑑清：我国《旅游法》于2013年4月25日颁布实施，上述低价团费的问题按照《旅行法》应当予以查处取缔的。《旅游法》实施了那么多年，旅行社及导游仍公然违法，管理部门在管理方面的不作为是十分明显的。

 

陈红春：我总结一下两位律师今天探讨的问题，李某的这个事件在我国旅游发达地区不一定是个案，也许是一个普遍存在的问题，也可能并不是只有一个旅行团中的导游会去这样做的。所以，我们通过今天的讨论希望引起社会大众重视，在选择低价旅行团的时候首先一定要问清楚旅行过程中的具体行程、具体安排，有没有消费购物项目等等；其次，我们的旅行团也应该对自己的导游加强管理，旅游主管部门也应该加强监督和管理，对构成犯罪的导游及旅行社应该坚决给予定罪量刑；第三，我们也看到《旅游法》本身也存在不足，对监管部门如果缺位管理应当怎么处理没有规定等等。

最后，我想说，我们生活水平在逐年提高，越来越多的中国老百姓愿意在旅途中体会到满足感，旅游不是“圈地收钱”的游戏，而是让游客共同参与、共享成果的过程。所以，我希望《旅游法》越来越完善，旅行社越来越规范，监管部门能监管不缺位。我也相信，我们的旅游事业会越来越好。谢谢大家关注本期法律咖吧！

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2018年7月5日）