浅议《民法典》下的“避风港原则”

2021年第04期    作者:王函 李轶    阅读 5,586 次

一、“避风港原则”的由来

避风港原则最初在美国1998年制定的《数字千年版权法案》中提出，原适用于著作权领域的保护，因网络服务提供者较难对网络信息进行全面及时有效的审查，因而通过设立“通知-移除”规则，对于网络服务提供者提供一定的免责情形，从而达到各方权益上的平衡，现已成为国际上通用的互联网版权纠纷处理原则。

二、《民法典》前我国法律法规有关“避风港原则”的规定于2006年颁布施行的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》），其中的第十四条至第十七条对于“通知-移除”规则、网络服务提供者应采取的必要措施及转通知义务、不侵权声明内容、网络服务提供者的终止必要措施情形等均作出了规定。《保护条例》中的前述规定虽对于“避风港原则”作出了较为详细的规定，但因条例本身旨在保护的权益范围为著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人的信息网络传播权，因此，《保护条例》下的“避风港原则”的适用范围十分有限。

2009年颁布施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下称《侵权责任法》），其中第三十六条对“避风港原则”亦作出了规定。因《侵权责任法》所保护的合法权益并未仅限于《保护条例》中的权利，因而《侵权责任法》下的“避风港原则”的适用范围扩大至人身权、知识产权等。然而，在扩大了适用范围的同时，《侵权责任法》仅规定了“通知-移除”规则，而未就转通知（包括通知与反通知的转通知）、反通知、必要措施终止等作出规定。

2018年颁布施行的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》），第四十二条、第四十三条对于“避风港原则”再次作出了规定，在适用范围上为知识产权，并基本承袭了《保护条例》中相关规则的设定，同时在必要措施终止的等待期上予以明确，成为与《保护条例》《侵权责任法》区别的一大亮点。

三、《民法典》下的“避风港原则”

（一）《民法典》中有关“避风港原则”的规定

《民法典》中有关“避风港原则”的规定为第一千一百九十五条与第一千一百九十六条。

其中，第一千一百九十五条的第一款对于权利人的通知内容与网络服务提供者应采取的必要措施作出了规定；第二款规定了网络服务提供者接到通知后应转通知并采取必要措施，并对采取必要措施的标准作出了原则性规定，同时亦对网络服务提供者未采取必要措施时应承担的责任予以明确；第三款规定了权利人错误通知时应承担的责任。

第一千一百九十六条第一款对于网络用户的不侵权声明内容作出了规定；第二款的规定包括网络服务提供者接到声明后的转通知，权利人维权告知，以及终止必要措施及终止前的等待期。

（二）《民法典》中“避风港原则”的规定与《侵权责任法》《电子商务法》等相关法律规定的比较

《民法典》在“避风港原则”的规定上作出了较完整且系统的规定，一改前述《保护条例》《侵权责任法》及《电子商务法》规定不统一的情形，具体表现在：

1.明确了“避风港原则”所适用的权益范围为民事权益

《保护条例》《侵权责任法》及《电子商务法》因自身调整的权益范围所限，因而其规定的“避风港原则”所适用的范围也不相同。而在《民法典》下，“避风港原则”所适用的范围则明确为民法规定的民事权利和利益，这既包括了《民法典》规定的民事权利和利益，也包括了其他法律规定的民事权利和利益，同时，亦为未来新规定的民事权利和利益的“避风港原则”适用预留了空间。

2.明确了“通知-转通知及必要措施-声明-转通知及终止必要措施”的体系化规则

《保护条例》《侵权责任法》及《电子商务法》在相应规则的设定上并不统一，再加上适用范围的不同，使得各方在面对不同权益的网络侵权时，难免有规则适用上的困扰。《民法典》下，对于相关规则作出了统一的体系化规定，包括了权利人通知、网络服务提供者的转通知并采取必要措施、网络用户的反声明、网络服务提供者的转通知并权利人维权告知、网络服务提供者的必要措施终止这五个环节。这为网络侵权下，权利人、网络服务提供者、网络用户的行为提供了明确的指引，有助于此类纠纷的前期自力救济。

3.对于规则适用时的具体内容作出了原则性的规定

《保护条例》《侵权责任法》及《电子商务法》对于规则适用时所涉具体内容的规定亦不统一。比如，在权利人通知内容的规定上，《保护条例》作出了较为详细的规定，而《侵权责任法》及《电子商务法》则并无规定。《民法典》中对此作出了统一的原则性规定。

对于权利人和网络用户而言，在“避风港原则”的规则适用中，其最重要的行为便是通知/（不侵权）声明。《民法典》对其具体内容，规定应包括支持所主张事由（侵权/不侵权）的初步证据，以及主体（权利人/网络用户）的真实身份信息。这亦为网络服务提供者接到通知/声明时的审核标准提供了依据。

对于网络服务提供者而言，《民法典》对于其依法应履行的义务，规定包括以下内容：网络服务提供者接到通知后采取的必要措施得依权利人提供的初步证据及服务类型而定，这为网络服务提供者的必要措施选择提供了更大的空间（如因新型服务类型的出现而可采取的新的必要措施）。网络服务提供者收到网络用户声明后、终止必要措施前，需经过合理期限，该合理期限同时亦是对于权利人及时通过行政、司法途径维护自身权益的提示。

(三)《民法典》中有关“避风港原则”的新规则的不足与完善

笔者认为，《民法典》中有关“避风港原则”的条文还存在一些不足，或可进一步完善。

其一，未对未履行及时转送等义务的网络服务提供者的责任作出规定。《民法典》第一千一百九十五条第二款对于网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的责任明确规定为对于损害扩大部分与侵权的网络用户承担连带责任。但是，该条款未就网络服务提供者未履行及时转送义务下的责任承担作出规定；第一千一百九十六条第二款亦未对网络服务提供者未及时转送反通知该承担何种责任作出规定。为此，有学者曾明确提出应对该情形下网络服务提供者的责任予以规定，原因在于“只要造成了反通知人或者通知人的民事权益损害的，都应当承担相应的责任”。笔者亦认同该观点，因此，期待后续根据《民法典》规定出台相应实施细则或司法解释对于网络服务提供者未履行转送义务的责任进一步作出规定和完善。

其二，未规定通知和反通知声明不具备法定要件的后果。民法典第一千一百九十五条第一款、第一千一百九十六条第一款虽对于通知和反通知声明的法定要件作出了规定，但是对于相关声明不具备法定要件时的后果却未作规定。对此，有学者曾在《民法典》草案修改过程中提出，应明确规定不符合法定要件的后果视为未发出有效通知或声明，不发生通知或声明效果为宜。笔者亦认同该观点。虽然网络侵权责任司法解释第5条第2款规定“被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持”。但笔者认为，鉴于实务中权利人、网络用户可能存在的主客观因素，其发出的通知、反通知不免有不符合法定要件的情形，在此情形下，若一律适用前述司法解释规定，直接免除网络服务提供者的责任，实则等于案件进入司法程序前即视为权利人、网络用户已放弃了其实体权利，未免对于后者过于严苛，因而，规定不发生通知或声明效果应更为稳妥。因此，《民法典》后续的修改或配套实施细则和措施中对于通知和反通知声明不具备法定要件的后果仍需作进一步规定，或是最高法对于网络侵权责任司法解释第5条第2款规定的适用还需进一步梳理和完善。

四、总结《民法典》中的“避风港原则”，对于权利人、网络用户、网络服务提供者的行为指引作出了体系化的规定，较好地权衡了三方的权利义务，既有利于对网络服务提供者的保护，亦有助于权利人、网络用户对于自身权益的维护，对比现有规定有了较大的进步，期待后续根据《民法典》规定出台相应实施细则或司法解释对“避风港原则”进行进一步的补充和完善。

王函上海市汇业律师事务所合伙人，上海市律师协会知识产权业务研究委员会委员，最高人民检察院民事行政案件咨询专家业务方向：知识产权、生物医药

李轶

上海市汇业律师事务所律师

业务方向：知识产权、争议解决、劳动与人力资源