浅谈在香港离婚 之可行性

2014年第07期    作者:王 漓     阅读 7,361 次

          一、引子

        随着香港开放程度的增加，越来越多的内地人，特别是较富裕阶级的内地人因税率、制度、护照、子女教育等各种因素移居香港。而相当一部分的内地新移民，在定居香港的同时也和国内保持着密切的联系。当这些有内地和香港背景的婚姻出现问题时，婚姻法有关的法域问题就显现出来了。本文着重就以香港作为离婚诉讼地的一些考虑因素做出一些简介。

 

        二、是否要在港离婚？

        与大部分诉讼类似，离婚诉讼当事人最关心的内容通常包括程序法和实体法上的考量两部分。以程序来说，时间成本，法律费用等都是当事人关心的话题。以实体来说，离婚诉讼有三大重要议题：离婚理由，抚养权以及财产分配。

        程序考量

        秉承普通法公平为主的传统，香港家事法庭诉讼程序的处理进度较为缓慢。一般的诉讼都以年为单位。如果双方当事人互不相让，寸土必争的话，诉讼过程拖延至数年亦不少见。与之配套，香港法庭可以颁布一些临时命令以保证双方当事人在诉讼过程中的权益得到一定程度上的保障。

　　较长的时限和较复杂的法律程序意味着律师较多的工作量及费用。值得一提的是香港律师划一以工作量收费，不可以案件的结果为收费多少的条件。

　　实体考量

        香港法律对于离婚理由的规定和内地分别不大，第179章《婚姻诉讼条例》第11条规定离婚的唯一理由是婚姻已破裂至无可挽救，而为证明此项理由，第11A条规定呈请人需证明以下一项或多项内容：

        （1）答辩人通奸；（2）因答辩人的行为而无法合理期望呈请人与其共同生活；（3）双方分居连续一年或以上且双方同意离婚；（4）双方分居连续两年或以上；（5）呈请人被答辩人遗弃连续一年或以上。

        抚养权方面香港也以孩子的福祉和成长为主要考虑因素，而母亲通常有一定的优势。但是两地对于如何安排对孩子最有利的理解有所不同。其中一个较为明显的差异是对于拥有两个孩子的家庭。香港的一般观念是认为两个孩子一起抚养对于他们的成长较为有利，因此通常会将抚养权一起判给一方。相对的，以笔者的了解，内地的法院通常出现父母各抚养一个孩子的判决。

        财产权方面，一个较大的分别是香港法院对于婚前财产以及夫妻共同财产的处置。严格意义上来说，香港并无内地婚前财产的概念，也无类似内地对于夫妻共同财产的普遍性的规定。在离婚的过程中，香港法院拥有非常大的酌情权对属于夫妻的所有财产(无论在个人名下还是双方名下)在平等公平的原则下，以分割财产或者分期抚养费等的方式，进行再分配。这期间会考虑双方对于家庭的贡献，收入水平，生活规划，生活需要等多项因素。财产是否由某一方婚前所得也是考虑因素之一，但非重要因素。这和严格区分婚前婚后财产，个人及夫妻共同财产的大陆法律有很大不同。相对于人们对于内地婚姻法较为保护有钱一方（通常是男方）的担忧，香港法律相对的对于女方可能更为有利。另外还有一个现实的意义，就是对于婚姻另一方大部分资产都在香港的当事人来说，在香港诉讼更方便调查以及保全对方在香港的财产。

        两地对于婚前协议的态度也有很大区别。和大陆不同，香港法律不承认婚前协议，仅在有限的情况下对法庭的判决有一定的参考作用。

        以此可见，两地法律有诸多不同，某些当事人在香港诉讼可以取得更有利的结果。

 

        三、能否在港离婚？

        清楚在港离婚的利弊后，自然要考虑能否在港离婚的问题，无论目的是在港提起还是避免诉讼。此问题可分拆为两步：其一，香港法院是否有管辖权；其二，香港法院是否会行使管辖权。

        管辖权的有无

        香港法庭对于离婚案件的管辖权由香港法例第192章《婚姻法律程序与财产条例》第3条规定满足如下三个条件之一即可：

        “（一）在呈请或申请提出当日，婚姻的任何一方以香港为居籍;  （二）在紧接呈请或申请提出当日之前的整段3年期间内，婚姻的任何一方惯常居于香港；或（三）在呈请或申请提出当日，婚姻的任何一方与香港有密切联系。”

        居籍(domicile)比较特别，是一个内地没有的概念，主要由香港法例第596章《居籍条例》定义。居籍的含义与国籍，居留权，公民权，户籍，居住地等均不相同。通俗地理解，居籍就是一个人家所在的地方。从法律定义来说，一个人的居籍未成年时期为与他有最密切联系的地方，通常是跟随父母的居籍而定。该居籍一直延续到成年，直至有所改变为止。成年人改变自己居籍的方法是(a)身处某国家或地区，并且(b)意图无限期地以该国家或地区为家。

        第二个概念惯常居住地就比较常见了，和国内通常居住地的概念相类似。简略来说，某人在某地因为某些特定的目的而逗留一段可观的时间，并以此作为他某一段时间日常生活的一部分，既可以此作为惯常居住地。

        “与香港有密切联系”是一个较为抽象灵活的概念。法庭会综合考虑有关的夫妻双方和香港的各种联系以确定这些联系是否“密切”。“密切”的程度很难精确定义，但是它显然不包括蜻蜓点水式路过香港的家庭。夫妻双方在香港的生活，投资，业务，工作，以及子女的教育等多方面情况都会被纳入考量范围。

　　管辖权的行使

        拥有管辖权并不代表一定会行使。由于管辖权定义的宽泛性，国际婚姻常会出现多于一个法域的法院有管辖权的情况。在此国际司法冲突的情况下，香港法院会根据非便利法庭的原则(Forum non conveniens)决定是否放弃行使司法管辖权。

        此原则分三阶段进行判断：

        （1）表面上看，是否有另一个明显更为合适的法院？（2）如果有，那案件的申请人在香港诉讼是否有特殊的司法上的优势；（3）如果有司法优势，那从总体公平正义的角度来看，是否应该搁置香港的诉讼？

        第一阶段中，法院会综合比较当事人家庭和两地之间的联系，内容包括夫妻生活地，住所地，工作地，财产所在地，子女生活和学习地，审理的便利性（包括证人及当事人出席便利性等），当事人籍贯，结婚地点，等等。在婚姻案件中经常出现平行诉讼的问题：一方在港提诉，另一方在内地提诉。由于顾及法域间的礼仪及和谐，香港法院有可能会将在另一法庭已首先提起相同的诉讼作为此阶段的考虑因素。但仅限于另一法庭提起的案件已经进行到一个较为深入的阶段的情况，且并不经常以此为决定性因素。

        第二阶段的审查则主要考虑两地之间司法制度的区别。这些区别在不同案件中的重要性都有所不同。前述两地对于离婚抚养权以及财产分配的不同处在一定程度上都可以在这里被提出。另外一些以往被提出过的司法优势包括两地在文件披露义务上的不同，两地法院的调查取证方面的权力的不同等。

        存在司法优势并非全部，法庭在第三阶段审查时需要决定，从总体公平正义的角度来看，考虑双方在两地诉讼将遇到的各种情况（包括第一阶段考虑的内容），以及司法上的劣势以及优势，案件应该何去何从。

 

        四、第IIA章经济济助令

        即使内地法庭已经颁令离婚并进行了财产分配，如果一方当事人对于此财产令有所不满，还有机会在香港根据《婚姻法律程序与财产条例》第IIA章申请额外的经济济助令，要求根据香港法律进行再分配。

        要申请此济助令，需首先确定香港法庭对于此申请有管辖权（条件类似离婚诉讼的管辖权）。其次法庭会在整体考虑第29AF(2)条列出的各种有关因素决定济助令的适用性。此处法庭最主要关注的是原先财产令的内容。其严苛性，不公平性是强有力但非必要的证据。申请人家庭和香港的联系也很重要，联系越紧密，理由越充足。

        此处法庭考虑的因素和不方便法庭原则类似但不尽相同。另一方面，案例也指出，由于考虑因素的相似性，很少会出现一方面不方便法庭原则适用，香港案件被搁置，但其后申请人又能够在香港拿到济助令的情况出现的。

         因此当事人需要审慎选择其一。一方面济助令可以作为第二手准备，如果内地法庭的判决不公，在香港再行申请济助令，作为一种变相的上诉手段。而另一方面，如果内地判决和香港判决的差距不大，则较难申请济助令，反而直接申请在港审理更有利。还要注意的是济助令仅限于财产分配，不涉及抚养权。

 

        五、小结

         综上，有内地香港两地背景的离婚当事人有可能在香港家事法庭获取更有利的命令。根据具体情况，可考虑直接在香港离婚的方式，也可考虑申请济助令的方式。●