【案情简介】

2013年1月10日，B公司与案外人C公司签订了编号为XXX的氧化铝长期买卖合同（以下简称氧化铝长期买卖合同），约定从2013年2月1日至2015年1月31日，C公司作为买方向B公司购买由B公司生产的冶金级氧化铝72万吨，按公历月交货，每月交货30,000吨。合同第5.2条中约定，每月氧化铝单价按交货月上月25日至当月24日中营网在其网站www.aladdiny.com上公布的国产现货氧化铝综合报价中间价的平均价下浮人民币50元/吨结算。第7.1条约定交货地点为B公司住所地仓库，买方自提。第9.1条约定卖方应保证买方能够按时按量在指定交货地点提货。第9.4条约定一方违约解除或终止本合同履行或不完全履行本合同的，违约方应向守约方支付损害赔偿金，双方约定的损害赔偿金计算公式为：本合同项下未履行数量×300元/吨。

2013年6月26日，A公司、B公司和C公司三方共同签订了编号为YYY的变更协议，约定自2013年7月1日起氧化铝长期买卖合同项下的买方由C公司变更为A公司，合同变更后的权利义务由A公司和B公司承担。

2013年11月（合同月度），B公司出现了交付违约行为，该合同月度A公司向B公司预付了人民币4000万元货款，但B公司仅向A公司交付了13,049.498吨氧化铝，A公司已预付的货款中尚有7,702,492.44元货款未能提得相应的货物。此后的合同月度B公司均未向A公司交货。2014年2月10日B公司向A公司送达《关于停止供应氧化铝的商函》，声称由于印尼政府自2014年1月禁止铝土矿进口，B公司自2014年2月底起无法供应氧化铝，并将此定义为不可抗力，并告知A公司从2014年2月底起停止供应氧化铝，单方终止合同履行。A公司对此不予认可，并多次书面催告B公司履行交货义务，但自2014年2月底至A公司起诉之日，B公司依然未向A公司提供任何氧化铝。B公司单方面终止合同履行后，其在整个氧化铝长期买卖合同项下未履行数量为436,911吨。

为此A公司于2014年11月委托我所律师向法院起诉B公司，要求B公司退还A公司已经支付的2013年11月合同月度的货款人民币7,702,492.44元并赔偿A公司截至实际退还相应货款之日止的利息损失；同时要求B 公司按照约定支付损害赔偿金人民币131,073,300元（436,911吨*300元/吨=131,073,300元）。

【代理意见】

我们认为，本案主要争议焦点为：

（1）B公司所主张的印尼政府的原矿禁令是否构成可以免责的不可抗力事件；

（2）双方约定的“损害赔偿金”是否属于违约金，是否有权请求法院调整其金额。

一、关于不可抗力

（一） 印尼政府的禁令并不属于长期合同中规定的“国家政策和法律法规”；且该禁令本身并非不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

首先，系争合同第13.1条规定的“国家政策及法令法规调整”中的“国家”是指中国，不是印尼。

第二，根据《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第一百一十七条对“不可抗力”的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而本案中，根据我们收集的有关证据材料，印尼政府的禁令并非不能预见、不能避免且不能克服。

印尼政府曾在2009年1月12日发布《矿产和煤炭矿业法》，该法规定5年内金属矿石必须在国内冶炼，不得出口。2010年10月25日中营网以《2009年印尼矿业管理动态及矿业投资形势》一文对此作了专门的报道。

2012年2月17日中营网再次以《2014年起印尼禁止金属原矿出口》一文报道了印尼的相关金属原矿出口限制。

本案长期合同约定将中营网公布的氧化铝价格作为合同的定价标准，因此B公司显然会关注中营网的报道，并认可其内容的真实性和权威性。上述报道的时间早于本案长期合同签订的时间2013年1月10日，因此对于B公司而言，印尼政府对于铝土矿出口的禁令在其签订本案长期合同时是可以预见的。

此外，中国国家统计局对中国企业2012年，2013年和2014年氧化铝产量的统计证明，印尼政府的禁令对于中国企业的氧化铝生产并未产生任何实质性影响。因此，该禁令对B公司氧化铝生产的影响是完全可以克服的。

（二）B公司并未履行合同项下所约定的主张发生不可抗力而免责所需履行的相关义务。

根据长期合同第13条的规定，B公司如果要引述不可抗力来免责的话，还需要履行三项义务：

1.  B公司必须在事故发生后十个工作日内向A公司提交权威机构出具的证明文件；

2.  在不可抗力持续期间，B公司需要定期告知A公司该事件的现状；

3.  B公司应当最大程度地减少该事件对A公司的影响。

本案中，B公司没有履行上述3项，尤其是第3项的义务。按照合同规定，B公司只要还在继续生产氧化铝，就应当履行向我方供货的保证，即便B公司的产能小于每月3万吨的，B公司也应当尽可能地从其他厂商处采购氧化铝来向A公司供货，以减少A公司受到的影响。从国家统计局的全国氧化铝产量来看，B公司完全有能力减少该事件对A公司的影响。由于B公司没有按照合同要求履行上述义务，因此B公司无权主张不可抗力的免责。

二、关于损害赔偿金的性质

首先，我们坚持我方请求的并非违约金，而是损害赔偿，B公司无权申请法院调整。

如果法院释明我方的请求是违约金的，我方将抗辩该项违约金并未过高，B公司应当就违约金过高进行举证。同时，依照上海高院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》，我方也有义务举证证明违约金的合理性。我方可以举证向B公司购买氧化铝和我方向案外人出售氧化铝的差价，并主张我方存在商誉损失和潜在违约损失。如果A公司不能提供此类证据的，我们会向法院说明，虽然我方作为守约方的实际损失无法确定，但依照上海高院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条的规定，我方主张的金额相当于未履行部分货款的12%，并未超过银行同类贷款利率四倍，并不构成违约金“过高”，从而争取我方的诉请金额能够得到法院的全部支持。

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》

七（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）

被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。

八（认定违约金“过高”时的考量因素）

法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。

 九（实际损失无法计算时的调整标准）

守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。

【案件结果】

本案事实清楚，B公司最终向A公司提出和解并同意支付损害赔偿金。A公司在与B公司签署和解协议后向法院申请撤诉。

【裁判文书】

略。

【案例评析】

一、关于不可抗力的认定

关于不可抗力的认定，应从不可抗力的法律定义考虑，即所谓的不可抗力，是否属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。如果不能满足上述构成要件，则该等情况不能被认定为是不可抗力。

在本案中，印尼政府2014年颁布的原矿出口禁令实际上是其2009年颁布的《矿产和煤炭矿业法》的后续政策，并且该法律的颁布以及后续有关政策的出台、实施等均在本案双方均认可其权威性的公开媒体上进行过专题报道，且时间均早于双方签订合同的日期。B公司作为专业从事相关产业经营的合法民事主体，理应对该等对行业具有重大影响的事件加以特别关注，并对可能对自身产生的影响加以预判，避免由此可能给自身及合同相对方所带来的损失。此外，即便印尼的原矿出口禁令确实对B公司的相关业务的经营产生了影响，B公司也可以采取适当的补救措施，如从他处购买有关原料供应给A公司，所为出口禁令，并不是不能克服的客观情况。

因此，B公司主张不可抗力而单方终止合同的行为，我们认为是毫无事实依据的。

二、关于损害赔偿金的认定

本案中A公司诉请的是损害赔偿，而非违约金，因此被告无权申请法院进行调整。这是本案的重要争议。

根据《合同法》第一百一十四条规定，案件项下A公司请求的不是违约金，而是因违约产生的损失赔偿。因为根据《合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原告有权请求法院对约定的违约金进行调整，无权请求法院对约定的损失赔偿额进行调整。

【结语和建议】

本案的主要意义在于如何针对主张不可抗力而单方终止合同的相对方提出抗辩，并要求其承担由于不构成不可抗力进而因违约而导致的损失赔偿额。就上述内容，在前述的案件分析中已经加以详述，此处不再赘述。

需要说明的是，分析和处理案件的时候，应该从定义和定性的角度出发，考量己方或对方的相关主张是否符合法律规定的构成要件，并以此为标准进行案件事实的举证或抗辩。

如本案中，对于不可抗力的认定需要从不可预见性、不可避免性、不可克服性三个角度加以综合考虑。

不可预见性应从客观和主观两方面综合认定。民事主体的认知能力，技术水平和获取有关事件信息的盖然性以及对有关信息的处理和判断能力，均是考察不可预见性的重点要素。

不可避免性考察的是民事主体是否在对可能出现的意外情况采取了及时合理必要的措施后，客观上仍无法阻止意外情况的发生对合同项下的权利和义务产生不利影响。如果确实无法避免，则构成不可避免性。

不可克服性检视的则是民事主体是否采取了相应措施后仍无法克服合同项下因意外事件的发生所可能造成的损失。