大陆和香港临时措施比较

2017年第07期    作者:彭禧雯    阅读 10,951 次

临时措施对于仲裁程序经常能起到关键性作用。如果临时措施使用得当，不但能保证裁决得以顺利执行，也能起到收集证据、暂时确保或恢复对公司控制权等作用。

但是，由于境内临时措施存在诸多限制（比如申请时间长以及需要提供担保等），实践中对于临时措施的运用远远不足，境内仲裁的当事人亦很少考虑在境外提出临时措施申请以支持境内的仲裁程序。本文将对境内和境外的的临时措施作比较，并简述如何有效利用境外临时措施支持境内仲裁程序，为当事人制定仲裁策略提供参考。

一、时间优势

仲裁一方当事人在境内申请财产保全，需要通过仲裁委员会向法院提交申请，这个过程需要一定的时间，而且法院收到申请后也未必能立刻处理。可以说，目前境内的临时措施制度非常不利于紧急的申请。

在香港申请临时措施则要快很多。在紧急情况下，一方当事人可以向香港法院提出单方申请，由当值法官即时处理，立刻作出决定。实务中，如果案情不太复杂，从准备申请到取得法院决定可能只需要几天的时间。

值得注意的是，香港《仲裁条例》第45条明确规定了不论仲裁是否在香港进行，香港法院都可以就仲裁颁发临时措施，并且在仲裁程序启动前也可以颁发临时措施。因此，香港的临时措施是可以支持在境内进行的仲裁的。

临时措施不仅可以向法院申请，也可以由仲裁庭颁发，再向法院申请执行。香港国际仲裁中心2013年新增了 “紧急仲裁员程序”（Emergency arbitrator procedure），在这个程序下，申请临时救济的当事人可于提交仲裁通知的同时或之后，但在仲裁庭组成前，向香港国际仲裁中心申请指定紧急仲裁员。仲裁中心会尽量在收到申请后2天内指定“紧急仲裁员”，紧急仲裁员应自香港国际仲裁中心向其移交案件之日起15日内作出决定、指令或裁决。

这是一个为了处理紧急申请而设立的特别程序，在这个规则下，即使仲裁庭还没有组成，当事人也能获得临时救济。根据《仲裁条例》第22B条第一款，经法院批准，紧急仲裁员根据仲裁规则颁发的临时措施与法院给出的命令或指令一样，可以被强制执行。

二、灵活度

境外临时措施的第二大优势是灵活度。以资产冻结令为例，在国内申请财产保全的话，申请人要自行对被申请人的资产作出调查。但是在香港只要求申请人证明被申请人在香港有资产（当然也需要满足资产冻结令的其他要求，包括存在转移资产的风险等）。

香港法院在作出冻结财产的命令的同时有权命令被申请人自行披露资产的相关信息（ancillary disclosure order）。这个命令的目的一般是为了确认资产的所在地、资产的种类、以及资产有没有被转让给第三方等等以保证财产冻结命令能够有效执行。具体来说，法院可以命令被申请人：

提供一个声明或誓章披露资产的相关信息；

披露某些特定文件；

回答申请人发出的质询书。

由于不需要自行对被申请人的资产进行调查，申请临时措施的准备工作也变得相对简单，可以大大缩短从开始准备到提交申请的时间，为申请的一方取得时间上的优势。

此外，香港法院除了可以给出冻结本地财产的命令，也有权颁发全球范围的财产冻结令（Worldwide Mareva injunction），执行问题则视乎执行地法律。

三、临时措施种类的多样性

我国大陆的临时措施限于财产权保全和证据保全。行为保全一般应用于知识产权的领域，在商事争议当中不常见。在香港特别行政区，临时措施的应用比较多样化，能更好地切合当事人的需求。

以股东争议为例，在Liao Chen Toh v Loyal International Enterprises Co Ltd, unrep., HCA 2302/2014, 20 April 2016 一案中，申请人所提出的临时禁令内容包括要求被告人返还包括财务文件在内的公司文件以及将被告人从公司银行账户签字人名单中除名，为法院所支持。

在Lee Chi Yuen Arctic v Lau Siu Ming, unrep., HCMP 778/2016, 6 May 2016一案中，持有公司50%股权的被告人以股东身份召开股东会议，并在同样持有50%股权的原告人没有参与会议的情况下通过了股东会决议解除了对方的董事职务。原告依据香港《公司条例》第728-730条向法院申请临时禁令禁止被告人执行该决议。

原告指出，按照《公司条例》以及该公司章程的规定，只有在董事会没有按照股东要求召开股东会议的情况下，股东才可以自行召开会议。此外，股东会议的法定人数为2人，由于参与会议的只有被告一人，因此决议必然无效。法院考虑到，如果原告人被解除职务，便会对公司失去控制权，可能会造成无法弥补的损害，因此支持了原告人的申请。

实务中，境外临时措施的内容是根据案情而提出的，并没有既定的规则或种类，因而更为灵活多样。

四、担保并非硬性要求

在我国大陆，申请临时措施的一方需要提供足额担保。而在香港，申请临时措施的一方通常需要承诺，如果被申请人因临时措施蒙受损失，且法院裁决被申请人应获得赔偿，则申请人需要承担赔偿责任，但是没有提供担保的硬性规定。

如果被申请人要求申请人提供担保，则需要向法院证明（1）被申请人可能因临时措施蒙受重大损失；（2）其有理由相信申请人没有能力赔偿该等损失。

五、在境外申请临时措施需要注意的事项

在境外提出临时措施申请，首先要明白单方申请和一般申请的区别。在香港，只有存在紧急性或者机密性的情况下，才可以提出单方申请。单方申请又分为没有通知的单方申请（ex parte without notice）以及有通知的单方申请（ex parte on notice），后者一般在提出申请前几个小时通知对方。

一般而言，除非紧急的程度使得申请方无法通知对方，或者提前通知会使得申请失去意义（比如申请的内容是禁止对方把银行账户里的资金转走），否则实践中一般会提前通知对方。

在提出单方申请时，申请方有责任对申请作完整且诚实的披露（full and frank disclosure），包括对方可能反对申请的理由。即使所披露的内容对申请方不利，申请方亦有责任进行披露，否则在申请成功后，对方可能会以申请方没有披露重要事项（material non-disclosure）为理由向法庭或者仲裁庭申请取消临时禁令。

彭禧雯

香港执业大律师，德辅大律师事务所成员，牛津大学法律硕士。

业务方向：处理不同种类的民事案件，以涉公司法、商法、信托以及离婚的案件为主。