新冠肺炎疫情爆发以来，全国各大省市纷纷出台推迟企业春节复工时间，其中包括建筑工程延迟开、复工的强制性文件，客观上造成一些工程工期不能按照约定时间完成。根据全国人大文件，本次疫情造成建设工程停、窝工属于不可抗力，工期可以顺延已在业内达成共识。但是，复工后，仍会发生发包人因自身经营需要，希望承包人赶工，缩短工期顺延时间的情况，本文就疫情过后发包人要求赶工的情况，承包人能否拒绝、如何主张赶工费等事宜做一些分析。

 

一、疫情过后，发包人不同意顺延工期，承包人应否赶工？

    新冠疫情属于合同当事人在签订合同时不能预见、不能避免、不能克服，且不能归责于合同当事人的情形，构成不可抗力。在此条件下，承包人可依据施工合同关于不可抗力的相关约定，或根据《民法总则》第一百八十条第一款及《合同法》第一百一十七条第一款关于不可抗力的规定、各地住建部门关于建筑企业复工复产的相关文件，主张工期顺延。

如果发包人在合同其他条件不变的情况下，仍要求按照合同工期竣工，相当于压缩了合同工期，违反了《建设工程安全生产管理条例》“不得压缩合同约定的工期”的规定，承包人可以拒绝。

但是，如果承包人同意赶工的，可参照《建设工程施工合同示范文本》7.9提前竣工约定处理。具体为7.9.1：发包人要求承包人提前竣工的，发包人应通过监理人向承包人下达提前竣工指示，新承包人应向发包人和监理人提交提前竣工建议书，提前竣工建议书应包括实施的方案、缩短的时间、增加的合同价格等内容。发包人接受该提前竣工建议书的，监理人应与发包人和承包人协商采取加快工程进度的措施，并修订施工进度计划，由此增加的费用由发包人承担。承包人认为提前竣工指示无法执行的，应向监理人和发包人提出书面异议，发包人和监理人应在收到异议后7天内予以答复。任何情况下，发包人不得压缩合理工期。7.9.2：发包人要求承包人提前竣工，或承包人提出提前竣工的建议能够给发包人带来效益的，合同当事人可以在专用合同条款中约定提前竣工的奖励。

 发包人下达提前竣工指示后，承包人与发包人就“提前竣工建议书”内容达成一致并与监理人就相关措施进行协商后方承包人可以赶工。发包人与承包人未就“提前竣工建议书”内容达成一致的，承包人可以拒绝赶工。

 

二、疫情过后，发包人没有明确要求赶工，承包人自行赶工后，能否主张赶工费？

   《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

本次疫情定性为不可抗力，工期可以顺延，视为合同工期条款已经做了变更，承包人按照顺延后的工期完成工程，符合合同约定，在发包人没有提出要求赶工的情况下，承包人自行赶工，属于提前履行合同，根据《合同法》第71条规定：“债权人 https://www.66law.cn/special/zhaiquan/可以拒绝债务人 https://www.66law.cn/special/zqrhzwr/提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担”。除非合同另有约定，承包人因提前完成工程所支出的费用应由承包人自行承担。即使承包人赶工是为发包人利益出发，承包人也不能向发包人主张赶工费。

    三、因疫情原因导致工期延误，发包人要求赶工，但没有与承包人约定赶工费计算方法的，赶工费是否可以主张，如何主张？

1、  发包人要求赶工并同意支付赶工费，承包人进行了赶工，但是双方没有

约定赶工费计算方式的，承包人能否主张赶工费？

笔者认为，虽然双方未就赶工费计算达成协议，发包人要求承包人赶工，并且同意支付赶工费，表明发包人对将要发生赶工费的事实有预见，并且对可预见的赶工费承担做了明确承诺，承包人同意赶工，应视为双方对赶工费的承担进行了约定，由于双方没有对赶工费的计算方式进行约定，根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”承包人可根据因赶工发生的实际费用向发包人主张赶工费，发包人对费用金额真实性不认可的，可以由鉴定机构按照交易习惯进行鉴定。

举哈尔滨某建筑工程有限公司（下称A公司）与某公司（下称B公司）建设工程施工合同纠纷案为例（案号：(2017)黑民终152号）：

    基本案情：

    B公司作为阿城区政府引进的重点企业，在阿城区开发区投资建设一工程，该工程共分四个标段，其中第四标段由B公司负责承建。该标段工程完工后，A公司、B公司及第二标段施工方C公司，三方就工程款结算问题共同委托D公司进行工程造价咨询，D公司审核说明根据实际的施工工期与国家定额推测的工期比较，赶工情况确实存在，A公司不同意支付此项费用，B公司又不能举证有效证据，故D公司不予支持，审减为零。

 一审庭审中，证人出庭证实，在施工过程中，A公司工程负责人多次召集各标段施工单位开会，要求进行赶工，并承诺支付相关费用。

    各方观点：

 A公司认为：A公司没有要求B公司赶工，A公司没有义务支付所谓的“赶工费”。B公司从未向佟二堡公司申报过具体的赶工措施方案，B公司所谓的“赶工费”数额没有依据；

 B认为：工期缩短的原因并非是工程项目核减和工程标准降低，而是作为区重点招商企业和招商项目，当地政府要求其尽快建成投产。庭审中其它标段负责人到庭后均一致证实，A公司负责人采取开会催促、倒排工期、承诺支付赶工费及现金奖励等多种方式，要求加班加点，抢工赶工。

一审法院观点：

关于“赶工费”是否应予给付的问题。双方诉争的“赶工费”系根据建设工程行业规范及惯例确认的理论工期范围内提前完成工程所产生的额外费用。该工期缩短有工程项目核减，工程标准降低因素，也有工程成本增加因素。基于此，相关法律规定并没有对工程存在“赶工”发包方应承担“赶工”费用进行规定，即对“赶工”产生的应核增、核减费用应由双方自行约定，并按约定标准予以履行。本案中，A公司举示证据证明其在施工中存在其主张的“赶工”事实，但对该“赶工”出现的原因、费用如何计算等因双方未签订书面合同，对此并没有任何约定，仅有的《建设工程造价咨询合同》也未对此予以提出与明确。故争议“赶工费”是否给付、如何给付仍属双方待商议内容。依据有约定从约定，无约定从法定的法律原则，在无法律规定及双方约定的情形下，A公司对B公司主张的“赶工费”不予认可，理由成立，B公司举示的鉴定意见初稿中关于“赶工费”的描述及B公司自行委托的鉴定意见，均不能成为其主张成立的依据。B公司应承担违反规定未签订施工合同及后续合同中对争议款项未予约定所产生的不利后果，其主张的“赶工费”即便客观存在，也属其自愿承担增加成本的范畴，对其主张，法院不应予以支持。

二审法院观点：

关于A公司是否应支付B公司赶工费的问题。本案中，虽双方未签订施工合同，B公司亦未能提供经对方认可的赶工措施方案，但根据一审诉讼中证人的证言，证实在施工过程中，A公司工程负责人多次召集各标段施工单位开会，要求进行赶工，并承诺支付相关费用。另一方面，B公司作为施工单位为了赶工额外支付人工费和增加模板周转等相关费用，如无发包方对其承诺支付赶工费用，自行增加成本支付赶工费用有违常理。由于B公司对工程的实际施工的工期与定额工期相比较明显缩短，A公司于交工当年开始营业，A公司从中受益。原审法院以双方未约定赶工费，即便客观存在，也属其自愿承担增加成本，判决驳回B公司的诉请，有违民事活动应遵循的公平原则，本院予以纠正。

二审法院酌情判决支持赶工费400万元。

笔者认为，该案件中，一审法院“依据有约定从约定，无约定从法定的法律原则”并未否定发包人要求赶工并同意支付赶工费情况下，承包人可以向发包人主张赶工费的观点，一审判决重点在于认为双方对赶工费的计算方式没有约定，同时承包人不能举出有效证据证明赶工费实际发生，以及赶工费的计算方式合理。而二审法院则认为，B公司进行赶工是基于佟二堡公司关于同意支付赶工费的承诺，该承诺构成双方约定，对A公司有约束力，同时认定B公司的证据可以证明赶工费实际发生，由于双方没有约定计算方式，由法院酌情裁定。该判例可以说明，发包人同意支付赶工费的情况下，即使双方未就赶工费达成协议，承包人也可以向发包人主张赶工费。但在此种情况下，承包人面临很苛刻的举证责任，即既要证明发包人要求赶工，又要证明赶工费实际发生，还要证明赶工费发生的证据合理。

2、 发包人要求赶工，但没有明确同意支付赶工费，此种情况下承包人是否可以向发包人提出赶工费主张？

该种情况存在两种不同观点，一种观点认为，赶工费通常与正常施工费界限模糊，并且缩短工期，对施工单位也有提高效率的利益，缩短公司是否必然会使施工单位增加费用并不确定。在发包人没有明确同意支付赶工费的情况下，承包人认为需要发包人承担赶工费，应就赶工费事宜与发包人进行协商，协商不成可以拒绝赶工。承包人未与发包人进行协商，或协商之后没有得到同意的，承包人自行赶工，应视为承包人无需发包人支付赶工费。承包人赶工后向发包人主张费用承担的，不应得到支持。

 第二种观点认为，发包人要求赶工，但没有明确同意支付赶工费，承包人仍然可以主张赶工费，理由是，根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，因新冠肺炎疫情属于不可抗力，因此导致工期可以顺延，发包人要求承包人赶工的，双方对赶工费没有约定，应适用交易习惯。《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）、《建设工程施工合同(示范文本)》（GF—2017—0201）系行业内众所周知的规范性文件和通用范本，可以作为交易习惯进行参考，根根据《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）第2.0.25条规定：“提前竣工（赶工）费是承包人应发包人的要求而采取加快工程进度措施，使合同工程工程缩短，由此产生的应由发包人支付的费用。”因此，该赶工产生的费用应当由发包人承担。”

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201) 第17.3.2条：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；”

  笔者赞同第二种观点，发包人要求承包人赶工，如果不同意支付赶工费，发包人应当予以明示，否则，按照交易习惯，承包人可以向发包人主张赶工费。

3、关于赶工费如何主张？

参考《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第7.9.1条，发包人主张工期不予顺延后，承包人应评估赶工条件是否具备，若赶工条件具备，则应向发包人提出赶工计划，报告赶工费用预算，与发包人签订书面赶工协议。赶工协议应包括：原合同工期，顺延后的合同工期，赶工要求的合同工期，赶工费用金额或计算方式，赶工费用支付时间，未按照赶工工期完工的责任（包括减少赶工费或者按照合同约定的逾期竣工违约金），发包方未按照约定支付赶工费的责任等。

对于未约定固定赶工费的，赶工过程中，承包人应注意搜集提供不限于下列资料：

1）监理认可的施工组织计划书修改方案；

2）赶工期间增加人工、机械、措施费用联系单和签证单；

3）现场视频、照片；

4）机械设备租赁合同、结算单；

5）人工费用结算单；

6）赶工费结算书。

 

四、 发包人与承包人签订的赶工协议是否属于违背法律的“黑合同”？

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第九条，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

工期与质量紧密关系，但是在实践中，常常发生在施工合同履行过程中，承包人因技术、资金、管理等原因，造成施工进度滞后，但是承包人通过调整施工进度，加大资金投入，自行赶工，使得工期在保证质量的情况下仍然按照合同约定时间完成。可见，在调整投入的情况下适当缩短工期并不一定会影响质量。

因本次疫情已经定性为不可抗力，符合“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”的情形，发包人赶工的要求获得承包人同意，且施工进度不影响质量的情况下，双方签订的赶工协议应不属于“黑合同”，应当受法律保护。

需要注意的是，由于建设工程项目的验收质量系国家强制标准，任何人不得违反，疫情过后，发包人与承包人签订的赶工协议，若一方能够举证证明赶工协议与工程质量相冲突，客观上无法达到，则赶工协议应为无效协议。

此外，在实行合同备案的地区，发包人与承包人应积极与行政管理部门沟通，将相关补充合同予以备案。