沪港仲裁互动：你中有我我中有你

日期：2016-07-13     作者：杜中

两地律师战略互动须妥处七大问题

■中外合资、合作一般以框架协议书作为主要的法律骨干去界定双方的权责，而当中常以仲裁作为双方解决纠纷的主要方法

■外资一些不会被单一合约和法律所完全涵盖的重大违约和违法行为正提供了沪港律师于国际仲裁中战略互动的不少契机

文丨杜中

引言

于上世纪末中国开放市场与本世纪初国企和中资「走出去」的过程中，中外合作和合资成了不少中国企业的常态。在这发展阶段当中，中外的商业纠纷无可避免。

不同法律框架下的合作

中外合资、合作一般以框架协议书作为主要的法律骨干去界定双方的权责，而当中常以仲裁作为双方解决纠纷的主要方法。仲裁条款下所指定的仲裁地点和规范协议书的管辖法律一般是双方较为关心的事项。双方往往都不希望到对方的国家或城市仲裁，亦不希望使用对方的法律来规范框架协议书。若没有一方有压倒性的议价能力，双方往往会倾向于使用第三地作为仲裁地，亦会使用第三地的法律来管辖框架协议书。如此，香港和香港法便成了双方较容易接受的选择。

但是在双方合作的过程当中，双方或其相关公司往往又会与合资公司或其附属公司签署框架协议以外的各式各样的协议，而有关的协议又不时使用中国法或外国法作为规范协议的法律，并且选择上海或其他外国城市作为仲裁地。如此一来，虽然双方合作的框架协议使用香港法并于香港进行仲裁，但不少在操作层面上的协议却不然。故此，双方的关系往往难以被一地之法律和仲裁全面覆盖。

合作中的重大纠纷

于中外合资、合作中所产生的重大纠纷会因为在双方关系中同时存在不同的法律框架而变得复杂。对于合作关系中的一些重大违法行为并不能以单一合约或法律所涵盖，由此所产生的法律和策略问题错综复杂，而有效地运用当中变化万千的不同，可能更成为了双方关系中的一个新战场。

就中外合作的重大纠纷，笔者以最近处理的一些国际仲裁加以阐释。

在本人近期处理的一宗中美仲裁中，美方作为行业中世界上领先的公司，拥有几乎垄断的地位。于二十一世纪初期，美方看准了中国有关行业未来需求的迅速增长和较低生产成本，与中国的企业成立了合资公司，经过了不足十年的努力，合资公司基本上垄断了中国的市场，亦为美方于世界各地的客户以低成本提供了大量的供应，如是者，美方利润大幅增加，而中方亦渐渐建立了自身的财政能力和国际人脉和经验。正当中方准备筹组自家的一间有关的公司上市时，美方生忌，并利用中方对法律较薄弱的意识和疏于防犯，设下了一个令中方公司致命的财务圈套，使中方一蹶不振，再以法律手段上演一幕中方公司因违约而引致清盘的剧情。中方面对一连串的财政和法律攻击，作出反射式的自我保护并以合资公司的工厂、物料和技术作为盾牌，期望讨价还价，可惜在过程中，却为美方提供了更大量和更有力的法律筹码。

又于另一宗本人近期处理的中澳仲裁当中，中方引入澳方于海外的成功商业经营模式，希望将其“中国化”，而澳方则借助中方于国内的人脉和对本地市场的认识，将生意打入中国庞大和未被开发的市场。于是，双方成立了在香港注册的合资公司，并于五年内建立了于亚洲华人中家喻户晓的商业品牌。在预见未来庞大利益的情况下，澳方使用极端的商业手段以远低于市价，成功迫使中方将其股份售予澳方，其后中方“反抗”,指有关转售合约无效，却又提供了澳方于仲裁中更多的筹码。

以上两个有关中外合资纠纷的仲裁均选用香港法，亦于香港进行仲裁。两个例子中,外资有一个重要的共通点，当他们采取非常的商业手段时，他们所考虑的乃是如何在商业上或策略上可以迫使中方以他们极有利的价钱或方式退出合作，使他们可以独享合作中所产生的商业利益，亦使中方将来难以继续竞争或另起炉灶，并使中方于实力上和声誉上严重受损。为了一击即中达到相关效果，外资不惜多管齐下、重槌出击。亦因如此，他们一旦出击时，所可能违反的往往不单是中外双方使用香港法的主要合约，亦是其他大大小小使用中国法和外国法的附属合约。同时，外资的手段亦触及了仲裁协议以外可能的不法行为。这些不会被单一合约和法律所完全涵盖的重大违约和违法行为正提供了沪港律师于国际仲裁中战略互动的不少契机。

基本互动格局

从上海律师作为出发点，假设有关客户为上海的中资企业，与上海律师事务所有联系。笔者认为，沪港律师于中外国际仲裁中的互动格局概括可以分为三类：

第一､框架和附属协议规定仲裁于香港仲裁中心举行，并规定合约的管辖法为香港法，但案件当中涉及国内公司和国内发生的违约及违法行为；

第二､框架和附属协议规定仲裁于上海仲裁中心举行，并规定合约的管辖法为中国法，但案件当中涉及香港公司和香港发生的违约及违法行为；

第三､一部份协议规定仲裁于香港仲裁中心举行，并规定合约的管辖法为香港法，而另一部份协议则规定仲裁于上海仲裁中心举行，并规定使用中国法。

你中有我、我中有你

概括而言，于以上的三种情况，若要考虑如何有效维护中方于两地的利益及运用两地互动而取得有利的法律结果，笔者认为沪港律师需妥善处理以下的问题：

第一､在框架和附属协议法下涵盖了哪些事情可以交予仲裁处理，而哪些又应交予法院处理？

第二､对于重大纠纷中有协议方以外的单位参予有关的违约行为，应否及可否与合约方的违法行为一同于仲裁中处理？

第三､若使用法院处理部分违法行为是可行的，那么对于合约方的同一违法行为应与非合约方的违法行为一同于法院处理还是分别于仲裁处理？

第四､若使用法院处理部分的违法行为是需要的，那么于沪港两地的仲裁和法院案件的处理时间将如何，而其中一个程序可否受惠于另一个法律程序的发展和结果？

第五､若两个程序当中的发展和结果可以促进另一程序，那么两个程序的进展速度可否调校，甚至等待其中一个程序的终结才进行另一个程序的审讯？

第六､两个程序中有否共同的事实争议？若有，如有关的争议于仲裁或法院中首先裁定会否对主体的争议较为有利？若有，又可如何引导有关的事实争议率先于仲裁或法院处理？

第七､于两个程序中可提供的临时法律济助，可否用以抑制对方于另一程序的发展，如取证､资金等？

结语

沪港仲裁中心透过推动合约双方去采用当地作为仲裁地点和使用中国法或香港法作为合同的管辖法律，去促进当地的法律事业和协助有关城市和法律提升于世界商贸纠纷的影响力和话语权，回应的似乎只是问题的一半。另一半在于如何促使当地律师更有效参与城市以外的仲裁、更准确寻找沪港律师处理主体上不使用当地法律的纠纷和肯定他们于异地异法仲裁中的建树和贡献。

【作者介绍】

杜中

毕业于美国芝加哥大学，先后取得经济系学士和国际关系硕士。先后在高盛、美林等投资银行工作，并主理企业融资、资本市场。于英国剑桥修读法律，取得学士及硕士学位。

杜中大律师擅长商业诉讼、国际仲裁，以及遗产、信托纠纷，并为香港仲裁司学会资深会员和香港国际仲裁中心国际调解委员会成员。