上海自贸区法律服务对外开放的政策正式落地

自贸区中外律所联营政策座谈会在市律协召开

2015年第01期    作者:吕 轩    阅读 14,517 次

      《上海自贸区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》和《上海自贸区中外律师事务所联营的实施办法》的颁布，标志着上海自贸区法律服务对外开放的政策正式落地实施。

        两个实施办法正式出台后，很多中外律师事务所对此比较关心，来人来电咨询的不少，为申请参加试点做准备。为了更好地推进扩大开放措施的实施，继2014年12月9日，市司法局举行自贸试验区法律服务扩大开放新闻发布会后，12月19日上午，市律协与市司法局律师工作管理处、公共法律服务处联合召开了自贸区中外律所联营政策座谈会。会议由市司法局律师工作管理处马屹处长主持，公共法律服务处何祝辉处长、市律协副秘书长王旭峰等相关同志参加。会议对自贸区中外律师事务所联营和互派等方面的政策进行解读和答疑。本次座谈会邀请了20家在沪中资所的合伙人和12家外资所驻沪代表处的代表参加。

        马屹处长就中外律师事务所怎样在自贸区设立代表处、联营和互派的性质和形式以及在联营过程中应该注意的问题一一进行了解读；何祝辉处长就公共法律服务处的工作职能作了介绍。参加会议的中外律师代表又对联营和互派的程序、联营所人员方面的要求、联营所的性质、税收和保险、收费规定以及联营所在设立过程中可能遇到的问题进行了提问。马屹处长也一并作了解答。

        这两个办法的出台，为中外律师事务所提供了一个透明的合作空间和合作机制，法律服务市场的开放势在必行，在此过程中遇到的问题会多种多样，市司法局和市律协也会针对可能出现的问题进行调研和研究，促进自贸区中外律所联营的健康发展。

 

深度阅读———两个实施办法之解读

　　一、两个实施办法的出台背景

        2009年，国务院印发了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，从那时起，市司法局就着手开展法律服务扩大开放政策的研究，并积极向司法部汇报，希望在上海开展法律服务扩大开放的试点。当中央作出在上海建设自贸试验区的重大决定时，市司法局立即与司法部律公司、市政府有关部门沟通协调，争取将法律服务扩大开放纳入自贸试验区建设内容，最终得到司法部的大力支持和市政府的同意，法律服务扩大开放被列为自贸试验区首批23项服务业扩大开放措施之一。

　　自2013年5月份起，市司法局就法律服务扩大开放的具体措施与司法部、市政府有关部门进行了密切磋商，最终确定将法律服务业开放措施表述为：“探索密切中国律师事务所与外国（港澳台地区）律师事务所业务合作的方式与机制”。之后，在司法部律公司的指导下，市司法局制定了具体工作方案，于2013年12月提请司法部批复。

　　2014年1月27日,司法部批复同意市司法局提出的《关于在中国(上海)自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案》（司复〔2014〕3号文），明确了本次探索中外律师事务所业务合作方式和机制为两种形式：一是相互派驻律师担任法律顾问，一是联营。根据这一方案，市司法局继续在司法部律公司的指导下，经过深入调查研究、广泛征求意见、密切沟通协调，研究制定了这两个实施办法，并就发布方式征求司法部意见，最后决定由市政府办公厅转发。

　　二、两个实施办法的政策突破

　　突破一：将已经对我国港澳地区律师事务所实行多年的派驻法律顾问和联营的措施，扩大到外国律师事务所。2001年底和2002年初，我国先后制定颁布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》和《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》，这是我国内地律师业对境外开放的开始。在这一法律框架下，不管是外国所，还是港澳所，与中国内地律所的合作只有一种方式，就是委托关系，双方可以签订单项法律事务委托关系，也可以签订长期委托关系。一年后的2003年，司法部相继制定颁发了《香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法》、《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》，使得港澳所与内地所除通过签订委托合同外，还可以通过担任法律顾问和联营两种方式进行业务合作。而对外国律师事务所，这两项合作方式一直没有开放。这次两个实施办法的出台，对此是一个突破。目前，自贸试验区是全国范围内唯一可以实施中外律师事务所互派法律顾问和联营政策的试点地区。

　　突破二：将港澳律师可以受聘为内地律师事务所法律顾问的“单派”,扩大为中外律师事务所之间的“互派”。这就意味着，这次在自贸试验区内试点的对外国的法律服务开放政策比之前内地对港澳地区的法律服务开放政策还要开放。根据《香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法》规定，只有港澳律师可以受聘为内地律师事务所担任法律顾问，而内地律师不允许受聘到港澳所驻内地代表机构担任法律顾问，所以实际上是“单派”模式。而这次出台的中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法，将“单派”模式扩展为“互派”模式，即内地律师事务所也可以向外国律师事务所派驻律师担任法律顾问。当然，对外国所开放，一定也会对港澳所开放，因此，在互派办法里规定，“中国香港、澳门特别行政区律师事务所申请参加互派法律顾问试点工作的，参照本办法执行”。在联营办法里没有作出港澳所可以参照执行的规定，因为港澳所与内地所联营早已在全国范围内实施，不需要参照执行。这次广东省也在进行法律服务扩大开放试点，内地所向港澳所驻广东代表机构派驻法律顾问也已经放开，但广东仍只针对港澳所，对外国所并未开放。

　　所以，这次法律服务扩大开放的力度还是比较大的，不仅与原来对外国所的开放政策相比扩大了开放度，与原来对港澳所的开放政策比开放度也有所扩大。当然，这两个实施办法目前还只是在自贸试验区试点，是否能在全上海甚至全国推广，要看试点的效果。将尽最大努力争取试点成功，并取得可复制、可推广的试点经验。

　　三、两个实施办法的政策意义

　　那么，这两个实施办法中的政策突破，意义何在呢？换言之，为何要在互派法律顾问和联营这两方面扩大法律服务的开放度呢？一句话，就是为提供“一站式”跨法域法律服务创造条件。

　　上海正在努力建设“四个中心”和现代化国际大都市，这是我国适应经济全球化趋势的重大决策。在全球化条件下，资本、货物、资源、人员等各种生产要素的跨境流动，迫切需要跨法域的法律服务，对上海这个国际化程度较高的城市而言，这一需要更为迫切。但在现行法律框架下，中国法律服务只能由中国律师提供，外国所及其代表只能提供外国法律服务，这种情况下，当事人需要跨法域法律服务，要么既聘请中国律师又聘请外国律师，要么找到其中一方并通过这一方再去委托另一方提供这一方不能提供的法律服务，始终不能“一站式”解决问题，这给当事人带来很大不便。互派和联营的合作机制，为提供“一站式”跨法域法律服务创造了良好条件。

　　在互派律师担任法律顾问的合作机制下，中国律师和外国律师可以名正言顺地以中国或外国法律顾问的名义，在被派驻方的办公场所内，以中国律师或外国律师的身份向客户提供涉及中国及外国法律适用的咨询服务和相关代理服务，以及以分工协作方式与被派驻单位合作办理跨境或国际法律事务。在联营合作机制下，中国律师事务所与外国律师事务所可以共同以联营的名义，接受当事人的委托或者其他律师事务所的委托，在各自获准从事律师执业业务范围内，采取分工协作方式，办理中国以及外国法律事务，或者合作办理跨境和国际法律事务。就是说，客户只要找到一家签订过互派法律顾问协议的中国所或者外国所代表处，或者找到一家中外所联营机构，就可以同时获取中外法律服务。发达的法律服务体系，是建设“四个中心”的强大支撑，法律服务扩大开放措施的实施，必将有助于上海“四个中心”的建设。

　　当然，自贸试验区内的法律服务开放措施仍然需要遵循外国律师事务所驻华代表机构、港澳律师事务所驻内地代表机构有关业务限制的基本原则。在互派机制下，外国法律顾问在派驻期间，不得从事或者宣称可以从事中国法律服务，不得在名义上或者实质上成为中国律师事务所的合伙人，不得参与中国律师事务所或者分所的内部管理。在联营机制下，参与联营业务的外国律师事务所及其驻华代表机构、代表和雇员不得办理中国法律事务。这次扩大开放措施，是中外律师事务所业务合作方式和机制的开放，不是中国法律事务对外国律师事务所和外国律师的开放。　　

　　四、两个实施办法的主要内容

　　互派办法共计20条，联营办法共计17条。两个实施办法主要明确了五个方面的内容：

　　（一）明确申请参加试点的主体条件

　　根据两个实施办法规定，中国律师事务所申请参加试点，必须同时满足六项条件：

　　1、成立满3年；

　　2、采用合伙形式；

　　3、有专职执业律师20人以上；

　　4、具有较强的法律服务能力，内部管理规范；

　　5、最近3年内未受过行政处罚或行业处分；

　　6、总所设在上海（含自贸试验区），或者总所设在其他省、自治区、直辖市但已在上海（含自贸试验区）设立分所。

　　外国律师事务所申请参加试点，必须同时满足两项条件：

　　1、已在上海设立代表机构满3年，或者已在其他城市设立代表机构满3年且已在上海（含自贸试验区）设立代表机构；

　　2、已设立的代表机构最近3年内未受过中国监管部门行政处罚。

　　申请参加试点的中外律师事务所除分别满足上述条件外，还应当满足至少一方在自贸试验区内设立机构的条件，即外国律师事务所在自贸试验区内设立代表机构，或者中国律师事务所（或者分所）在自贸试验区内设立。一家中国或外国律师事务所只能与一家外国或中国律师事务所建立互派或者联营关系，且不得再与第三方建立联营或者互派合作关系。中国律师事务所分所和外国律师事务所驻华代表机构不得作为申请试点的主体。

　　（二）明确担任中国法律顾问和外国法律顾问的条件

　　根据互派办法规定，中国律师事务所派驻到外国律师事务所驻上海（含自贸试验区）代表机构担任中国法律顾问的中国律师应当具备三项条件：

　　1、具有5年以上在中国专职律师执业经历；

　　2、具有较强的办理中国内地及涉外法律事务的能力；

　　3、最近3年内未受过行政处罚或者行业处分。

　　外国律师事务所派驻到设立在上海（含自贸试验区）的中国律师事务所（或者分所）担任外国法律顾问的外国律师应当具备三项条件：

　　1、具有5年以上外国律师执业经历；

　　2、具有较强的办理所在国及国际法律事务的能力；

　　3、最近3年内未受过执业地所在国及中国律师监管部门的行政处罚或行业处分。

　　互派办法还规定，中国律师事务所负责人及其分所负责人、外国律师事务所负责人及其驻华代表机构首席代表均不得派驻到合作方担任中国法律顾问或者外国法律顾问。

　　（三）明确互派或联营必须采用书面协议形式

　　中国律师事务所与外国律师事务所“互派”或“联营”，都应当以书面形式订立“互派”及“联营”协议。签订“互派”及“联营”协议的主体只能是外国律师事务所与中国律师事务所。为了保证试点的延续性，“互派”及“联营”的合作期限不少于2年，协议期满后，双方可以依照有关规定，经协商续签有关协议。两个实施办法还对互派或联营协议的内容予以明确，其中互派协议应包括7项需要载明的事项，联营协议应包括13项需要载明的事项。

　　（四）明确合作双方的责任承担方式

　　互派双方在派驻期间因违法行为或执业过错给当事人或者接受派驻的外国律师事务所驻上海（含自贸试验区）代表机构及中国律师事务所或分所造成损失的，由其所在的中国或外国律师事务所承担赔偿责任，中外律师事务所可以依据各自规定，向有过错的派驻律师追偿。中国法律顾问或者外国法律顾问与其所派驻的外国律师事务所或中国律师事务所合作办理法律事务，因共同过错给当事人或者双方律师事务所造成损失的，由合作双方的律师事务所按照协议约定分担赔偿责任。

　　联营双方在开展业务中因违法执业或者因过错给委托人造成损失的，应当依照联营协议，由过错方独自承担或者双方分担赔偿责任。

　　（五）明确试点工作的监管机制

　　一是明确许可方式。对互派试点采取备案制，即中外律师事务所签订互派法律顾问协议后，应当报市司法局备案。对联营试点采取审核制，即中外律师事务所签订联营协议后应当报市司法局核准。未经市司法局备案或核准的，不得参加试点。

　　二是明确日常监管机关。参与互派试点的中外律师事务所合作情况以及派驻的中国或外国法律顾问执业活动，由市司法局会同相关区县司法局进行监督指导，并分别纳入中国律师事务所年度检查考核和律师执业年度考核或者外国律师事务所驻华代表机构年度检验。参与联营试点的中外律师事务所合作情况，由市司法局监督管理，并委托浦东新区司法局负责日常监督指导，联营情况必须经由浦东新区司法局向市司法局提交年度报告。

　　三是明确行政处罚实施机关。对参与试点的中外律师事务所及律师涉嫌违法违规的行为，由市司法局会同相关区县司法局调查处理。对于依法应当予以行政处罚的案件，涉及外国律师事务所驻华代表机构及其代表的，由上海市司法局按照有关规定办理；涉及中国律师事务所及其律师的，由市司法局或者相关区县司法局按照有关规定办理。

        两个实施办法还对互派法律顾问的数量限制、联营的收费办法、联营机构的名称及办公场地限制等内容作了明确。●