摘要：建设工程合同从性质上而言作为一种特殊的承揽合同，只有民法典在建设工程一章未作特殊规定的情形下方能适用承揽合同的一般规定。建设工程合同仅能部分适用民法典第783条关于同时履行抗辩权的规定。

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》第七百八十三条规定，定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成工作成果享有留置权或有权拒绝交付，但当事人另有约定的除外。该条规定承继了《合同法》第264条承揽人享有留置权的规定，除此之外还增加了承揽人有权拒绝交付的规定。增加的承揽人拒绝交付的权利实际上是同时履行抗辩权在承揽合同中的特殊运用。建设工程施工合同作为一种特殊的承揽合同，是否适用第783条的规定，需要从留置权和同时履行抗辩权两个方面进行考虑：1. 建设工程合同是否适用留置权的规定；2. 建设工程合同是否适用同时履行抗辩权的规定。

二、建设工程合同承包人不享有承揽人的留置权

1. 留置权的本质

自1986年《中华人民共和国民法通则》（“以下简称《民法通则》”）设立留置权以来【1】，留置权制度在我国经历了一个较大的变迁。1995年《中华人民共和国担保法》延续了《民法通则》的精神，将留置权列于合同担保方式之一，但是将留置权的适用范围限定在保管、运输、承揽等法律规定的合同之中【2】。2007年《物权法》又将留置权与抵押权、质权一并列于担保物权编。根据《物权法》第230条的规定【3】，留置权所担保的范围已经不限于合同之债，而是可以扩张至所有的债权债务关系。民法典对留置权的适用范围、性质等问题没有明确，仅在物权编第416条新增了动产价款债权抵押权但书部分留置权的优先效力的规定。

留置权的内涵为：在债权债务关系中，债权人依法事先合法占有了债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该动产，并可以将该留置的动产折价或者以拍卖、变卖所获得的价款优先受偿。【4】民法典第783条规定的承揽人在定作人不履行合同义务时的留置权是最典型的留置权。承揽人的留置权具有以下特征：（1）产生的法定性，具体而言，除非承揽人和定作人约定排除留置权，否则承揽人就依法享有对定作物的留置权。（2）留置期限的法定性。（3）法律效果的法定性，即定作人超过一定期限仍不履行其债务的，承揽人可以与定作人协议折价，也可依法拍卖、变卖该工作成果，以所得价款优先受偿。（4）留置实现范围的法定性，即留置权优先受偿的范围包括定作人未付的报酬及利息、合同违约金、保管费用等其他损失。（5）承揽人权利义务的法定性，即承揽人在留置期间享有收取该工作成果产生孳息的权利，但同时负有妥善保管留置物的义务。

民法典保留了《物权法》关于留置权的大部分规定。从民法典规定可知，留置权的适用需满足以两个下条件：（1）留置权的标的必须是动产。关于留置权的标的，《瑞典民法典》规定动产和有价证券可以成为留置权的标的。《日本民法典》规定的范围更广，将留置权标的的范围扩大到了不动产。我国台湾地区“民法”规定了留置权的标的是动产。我国《民法典》第447条规定留置权仅适用于动产而不适用于不动产。究其原因在于留置权乃为了保护使得动产获得极大增益的债权价值，与不动产的自身价值相比，债权价值相对较低，如果允许债权人享有留置权，则不利于平衡双方当事人之间的利益。（2）债权人必须合法占有该动产。根据《担保法司法解释》第109条的规定，债权人的占有与债权之间存在牵连关系。如何确定“牵连关系”存在两种学说，一是债权人的债权与债务人的物权返还请求权之间存在牵连关系【5】，二是债权与标的物有牵连关系【6】。由于《担保法司法解释》规定的模糊性，造成了立法和理论界的许多争议，民法典承继了《物权法》的表述，将之更改为“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”。“同一法律关系”是指债权人的权利与债务人请求交付客体的权利是基于同一法律事实。【7】

2. 建设工程合同不适用留置权

从留置权的性质和适用条件来看，建设工程合同承包人不享有留置权，原因如下：

第一，留置权的标的物是动产，而建设工程合同的标的物是不动产。从体系解释的角度来看，民法典第447条的规定留置权的客体必须是动产，将建设工程这一不动产认定为留置权的客体明显与我国目前的法律体系相悖。再者，一般不动产的物权变动需要登记公示，如果使承揽人不经登记而仅通过行使留置权的方式将不动产拍卖、变卖，此时不利于市场交易的安全性。

第二，建设工程合同承包人已经享有建设工程价款优先受偿权，此时不宜再对其进行特殊保护。根据《民法典》第808条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”由此可知建设工程合同一章与承揽合同一章是特殊法与一般法之间的关系，如果建设工程合同章节已经就某一问题做出了特别规定，则不再适用承揽合同一章的规定。民法典第807条已经规定了承包人的建设工程价款优先受偿，其性质依通说为法定担保物权【8】，建设工程合同承包人已经享有一个物权性的担保物权，此时若再适用留置权这一法定担保物权，势必造成双方权利义务不平衡。

第三，留置权在发挥保障债权人债权的功能时所需要具备的要件十分严格，例如必须基于同一法律关系合法的占有动产。建设工程合同经常由于种种因素（例如转包、违法分包）无效，承包人也就丧失了占有工程的合同基础，此时若要解释成满足合法占有的适用要件，势必会造成民法解释体系的混乱。而如果建设工程的承包人（如果合同无效，则为实际施工人）不能合法占有合同标的物，也就不构成留置权，这不利于保障实际施工人的权益，进而不能实现该立法目的。

第四，留置权可以根据双方当事人的约定排除适用，而放弃建设工程价款优先受偿权则有不得损害建筑工人利益的限制。

二、建设工程合同承揽人享有同时履行抗辩权

1. 抗辩权的含义

所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。同时履行抗辩权能使对方的请求权在一定期限内不能行使，在民法理论上被称为延缓的或停止的抗辩权，而非否定的或永久的抗辩权。同时履行抗辩权适用于双务合同关系，承揽合同作为一种典型的双务合同，双方当事人也都自然享有同时履行抗辩权。

民法典第783条将同时履行抗辩权列于留置权之后，乃是因为同时履行抗辩权对留置权起到了补充的作用。通过比较法研究，留置权制度存在两种模式，即债权性留置权和物权性留置权。【9】在我国，留置权一般被认为是法定担保物权。在承揽人完成工作成果定作人不支付价款的情况下，物权救济方式相较于债权救济方式更为有力，但是不能以此来否认债权人享有的债权性救济权利。以往法律并未对债权人的债权性救济方式予以明确，《民法典》对债权人享有的债权性救济权利进行了明确。

2. 建设工程合同承包人享有同时履行抗辩权的要件

（1）需因同一双务合同互负债务。根据民法典第788条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。在建设工程合同中，发包人的主要义务是支付工程价款，在实践中，合同往往约定发包人承担原材料、资金、设备、场地等义务。从法律规定来看，建设工程合同是典型的双务合同。因此建设工程合同满足同时履行抗辩权的第一个要件。

（2）对方的债务及己方债务均已届履行期。关于承包人债务的履行期，一般是自开工之日起至竣工结算之日止。关于发包人债务的履行期，如果合同约定了发包人支付进度款、提供材料等义务的，则到了一定的付款节点或提供材料的节点，即到了履行期限。在双方均同时届期的情况下，承包人届期的时间点较早为开工时间，发包人的届期时间则为施工过程中，此时判断何者享有同时履行抗辩权不能简单的以履行届期时间的先后顺序予以确定，而是需要看一方当事人履行债务是否为另一方当事人履行债务的前提。即如果发包人支付进度款或提供材料是承包人进行下一步工序的前提，如果发包人不履行自身义务，则承包人享有同时履行抗辩权。

（3）对方对其债务未履行或未提供履行而请求履行。如果建设工程一方当事人已经依照合同约定履行了其债务，则其债务消灭，自然也不存在同时履行抗辩权问题。这里需要考虑的一点是如果一方当事人履行债务存在瑕疵，另一方当事人是否可以行使同时履行抗辩权。例如发包人提供材料有瑕疵，或者说提供的设计图纸存在缺陷，承包人是否有权拒绝其相应的履行请求？又或者发包人能否以承包人提供竣工验收资料不完整为由拒付工程款？私以为，同时履行抗辩权的债务之间应当具有对价的关系，如果一方当事人只是享有从债权，例如在实践中经常出现建设工程发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，对此，开具发票只是承包人从义务，承包人未开具发票并不构成根本违约，发包人此时也不享有同时履行抗辩权。重庆市高院在（2016）渝民终181号民事判决书认为：“交付工程及交付资料与支付工程款并不互为对待履行义务。钦正房地产公司并不享有合同法规定的同时履行抗辩权或先履行抗辩权，其不能以此为由拒绝支付工程款及利息。现案涉工程已经竣工验收合格，双方亦进行了结算，并且签署了《世豪大厦项目工程款计息明细》，钦正房地产公司应依照约定支付工程款及利息。”如果发包人提供的材料具有质量问题，致使承包人无法按照正常标准施工的，此时承包人可以行使停工权，也即同时履行抗辩权。

三、结论

综上分析可知，建设工程合同只能部分适用民法典第783条的规定。对于承揽人享有的留置权，建设工程合同因三点原因而不适用。第一，建设工程合同标的物为不动产；第二，承包人已经受建设工程价款优先受偿权保护；第三，留置权实现条件十分苛刻。对于承揽人的同时履行抗辩权，建设工程合同双方债务具有对价且均已到期的情况下，当事人享有同时履行抗辩权。

【1】《中华人民共和国民法通则》第89条：“（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”

【2】《中华人民共和国担保法》第84条：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”

【3】《中华人民共和国物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

【4】参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第1388页。

【5】参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第496页。

【6】参见温世扬：《物权法要论》，武汉大学出版社2000年版，第255-257页。

【7】参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2008年版，第535页。

【8】梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其使用》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期，第6页。

【9】参见房绍坤：《论留置权》，载《法学评论》1992年第5期。