仲裁解决跨境贸易纠纷的相关问题

2020年第03期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 6,188 次

在国际仲裁中，经常出现的是仲裁地、仲裁协议准据法和合同实体法的选择不同的情形，而这些法律的判断和适用往往会决定案件的走向。因此，这些问题经常成为国际商事仲裁界关注的热点和焦点。近期，英国高等法院Enka v. Chubb Russia禁诉令申请案中对国际工程保险中保险人的代位求偿权与仲裁协议准据法的确定问题作出了认定。本文简要对此予以介绍，以飨读者。

一、商事仲裁是当下解决国际经贸法律纠纷的主要方式

2018年以来，世界经济持续复苏，海外市场需求改善；国内经济总体平稳，市场多元化战略积极落实，稳外贸政策显效，我国进出口实现较快增长，贸易结构持续优化。尽管中美贸易摩擦升级，但我国贸易发展的有利条件仍然较多，全年外贸有望实现稳中向好。但2019以来，中美贸易摩擦效应逐步显现，世界经济增长温和回落，国际经贸格局加速变革，我国对外贸易发展的外部环境不确定性加大。因此，妥善解决贸易争端、实现经贸合作共赢，不仅对中美两国，也是对世界各国而言，都有重要意义：合则两利，斗则两伤。

当然，追求合作并不是意味着放弃权利。国际贸易摩擦本质上是国际经贸法律规则之争。在法律规则面前，能否充分保护自身权利，防范国际商事交易中的潜在风险，或者在风险发生后及时妥当解决纠纷，减少损失、维护商业利益，对于从事国际贸易的中国企业而言是至关重要的。而选择适应国际经贸交易法律规则特点的争端解决机制更是其中的重中之重。

除斡旋协商外，解决跨国贸易类争端的法律机制，目前主要是WTO争端解决机制、商事仲裁和诉讼。WTO争端解决机制更多的是国家行为，而且目前因为某些国家的单边主义、逆全球化的做法而不得不面临停摆；商事仲裁和诉讼，是一般商事主体间通过合同即可选择的争议解决方式，也是国际贸易交易中最为常见的争议解决方式。

就诉讼和仲裁这两种争议解决方式，商事主体或许有一个理解上的“误区”，就是感觉中国企业更熟悉诉讼，更愿意选择诉讼解决争议。但准确地说，我们所熟悉的可能仅是在中国进行的民事诉讼，事实上，对于一个在美国田纳西州法院进行的民事诉讼和一个在印尼雅加达进行的商事仲裁而言，中国企业可以说都是不熟悉的。

随着中国企业越来越多地走向海外市场，与外国企业进行商业谈判时，不可避免地要选择在海外进行的诉讼或仲裁。事实上，中国企业也不可能要求来自每个国家的交易对手都同意在中国法院进行诉讼。如果无法选择中国法院，那么在选择海外诉讼还是海外仲裁方面，是中国企业首先需要作出的一个慎重选择。

法律从业者都知道，在任何一个国家的法律制度下，法院诉讼都涉及司法主权，涉及国家公权力的行使，需要一整套规范完整的民事诉讼法律和规则来推进诉讼程序，涉及管辖权问题、审级问题、证据形式问题、诉讼语言的问题，案件信息公开问题，还有法官的司法文化问题，由此衍生出在海外进行诉讼的极大不确定性和因为程序繁复导致的成本昂贵。有位中国企业的老总曾说，他的美国交易对手曾戏称，中国企业在美国是打不起官司的，美国公司有的是钱，一定用诉讼官司打垮中国企业。虽然是戏言，但背后反映出来的成本问题是切实存在的。

但在商事仲裁方面，在联合国国际贸易法委员会的积极推动下，在《承认和执行外国仲裁裁决公约》（目前已经有163个缔约国）、《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》等国际法律机制的影响和作用下，各个主要经贸国家的商事仲裁法律制度，相较于各国民事诉讼制度而言，基本上较为统一，价值理念趋同，审判专家重合。比如，国际主要仲裁机构仲裁规则的“趋同化”近年来已经成为一种趋势，对比国内外主要仲裁机构近五年来的仲裁规则变化可以发现，许多制度性规定，比如紧急仲裁员作出临时措施决定、快速程序、合并仲裁、案外人加入等，在每个仲裁规则中都有体现。

仲裁的优势还在于，有效的仲裁协议排除法院的管辖，意味着当事人只要达成了仲裁协议，其案件的管辖权就是唯一且明确的，避免管辖权的程序纠缠；此外，当事人有权选择自己的仲裁员，就意味着当事人可以选择熟悉其交易和行业的真正专家来解决纠纷，实现专家断案；仲裁裁决一经作出即发生法律效力，意味着仲裁具有终局性，胜诉方不需要担心冗长的司法复审程序，裁决在《纽约公约》的框架下可以跨国执行的。这些对于从事国际贸易的企业而言无疑具有非常巨大的现实意义。

从已经公布的案件数据来看，国际贸易类纠纷仍然是很多国际仲裁机构受理最多类型的争议案件。根据香港国际仲裁中心的统计，在其2018年受理的案件中，国际贸易纠纷占比最高，达29.6%；新加坡国际仲裁中心2018年受理的案件中，国际贸易纠纷同样占比最高，达27%；上海国际仲裁中心2016-2018年受理的250涉外案件中，国际贸易案件110件，占涉外案件的44%，其中涉及“一带一路”国家20余个。这说明在国际范围内，或者至少在亚太地区范围内，国际商事仲裁仍然跨国企业解决国际贸易争端的首选方式。

二、中国企业运用仲裁方式解决国际贸易争端应当注意的问题

如果中国企业在国际贸易交易中决定用仲裁方式解决争议，那么又应当注意哪些问题，从而使得仲裁制度的优势能得到最大程度的发挥呢？这是中国企业需要作出的第二个慎重考量。本文结合上海国际仲裁中心的一些仲裁案件的经验，简要分享选择仲裁解决国际贸易纠纷应当注意的一些问题：

（一）起草有效的仲裁协议

只有有效的仲裁协议才能帮助当事人确立仲裁管辖、确保仲裁裁决的合法效力。“有效”不只是法律上有效，还应当是“有效率”的协议。因此，当事人需要依据相关仲裁法和仲裁规则，对仲裁活动的细节进行预设安排，订立明确、有效、便于施行的仲裁协议。

比如近期在国际仲裁界比较著名的一个案子是某国企在危地马拉和当地一家公司签订的火力发电站总承包合同纠纷，协议约定提交国际商会仲裁院（ICC）仲裁。当事人在仲裁协议中特别约定适用ICC快速程序，即仲裁庭应在组成之后90天内作出仲裁裁决，除非仲裁庭多数意见认为延期是必要的，可以在通知当事方后作出延期，但是延长的期限不得超过90天。由于案涉争议复杂，实际超过了这家国企的预期，导致此后在仲裁程序中，由于适用快速程序所带来的文件披露、文件审核和准备时间的压缩，使其处于十分被动的地位。国际贸易，特别是国际货物贸易，货物的发运和货款的支付需要跨境交易，交易过程需要涉及货物检验、进出口代理、运输和仓储、银行信用、保险以及知识产权审核等各个环节，与争议相关的大量取证准备非常复杂。因此，除非经过充分评估后有绝对把握，否则不宜在仲裁协议中轻率约定适用快速仲裁程序，以及其他诸如仲裁员人数、资质等可能对企业今后实施仲裁时的程序权利和仲裁成本有实质性影响的特别约定。

因此，订立仲裁协议的总的原则应当是考虑如何将仲裁协议约定得尽量简单、明确，减少歧义，避免争议发生后出现一方当事人挑战仲裁协议效力的情形。如果当事人同意选择某一仲裁机构进行仲裁，最简便的方法就是采用该机构推荐的仲裁条款，除非双方当事人对程序安排有特殊的要求，最好不要对机构的示范仲裁条款作出过多的修改或补充。

（二）选择合适的仲裁机构

从仲裁实践来看，企业在选择仲裁机构时通常应当考虑以下因素：

1.争议所适用的法律及仲裁员的专家资源。在国际商事交易中，当事方选择适用法律后会倾向于选择适用该法律所在地的仲裁机构。因为该机构的仲裁员中熟悉当地法律的仲裁员候选人会更多。另一方面，国际贸易案件和其他类型案件的差异还表现在特殊的法律适用，即国际公约和国际贸易惯例的适用，比如《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、国际贸易术语解释通则（Incoterms）、跟单信用证统一惯例（UCP）等国际贸易规则《联合国国际货物销售合同公约》属于非国家法，在国际民事诉讼中存在不能直接适用的可能性；但在国际商事仲裁中，当事人自治原则及于实体法的选择，普遍允许当事人选择包括《联合国国际货物销售合同公约》在内的非国家法。美国PACE大学数据库所收集的432个1998-2008年适用《联合国国际货物销售合同公约》的中国仲裁案件中，有338个是来自上海国际仲裁中心等主要涉外仲裁机构。从上海国际仲裁中心的情况来看，根据近5年数据显示，70%以上的国际贸易类案件适用《联合国国际货物销售合同公约》。可以说，仅就适用《联合国国际货物销售合同公约》解决国际贸易争议而言，特别是以上海国际仲裁中心为代表的国际化程度较高的中国仲裁机构，在这方面享有充分的仲裁员专家资源，也有比较丰富的实践经验。

2. 仲裁机构的地理位置。实践中，当事人大多倾向于选择合同履行地的仲裁机构，尤其在货物买卖合同中更为明显。选择合同履行地的仲裁机构，便于进行证据、财产的收集和保全，便于申请证据、财产保全等临时措施，便于裁决在当地法院得到执行。

3.案件所适用的仲裁规则和案件管理方式。如前所述，目前主要国际仲裁机构的规则在内容和体系上都日益趋同，但也存在着一些差异。例如，仲裁庭的组成方式差异，仲裁机构和仲裁庭的权限划分不同，各程序事项的时间限制不同等等。仲裁规则的国际化程度和案件管理方式的国际化程度，是仲裁机构的核心竞争力，在这一方面，包括上海国仲在内的一些国内领先仲裁机构近年来的一些做法已经得到了国际同行的认可。

上海国际仲裁中心2014年起施行的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》首创了“调解员调解程序”，解决了国际仲裁界中一直批评的调解员和仲裁员身份冲突问题。目前已有近10余起案件适用该程序由调解员在仲裁庭组成前成功调解，并由后续组成的仲裁庭制作和解裁决书结案，单个案件的争议金额超过人民币2.5亿元。目前这种制度安排仍然是国际唯一。

在过去3年，上海国际仲裁中心通过指定仲裁员职能，持续提高了指定港、澳、台和外籍仲裁员参与庭审的次数。在2018年，上海国际仲裁中心审结了一起首席仲裁员为新加坡籍仲裁员、另外两位仲裁庭成员分别来自英国和奥地利的仲裁案件。同样在过去3年，上海国际仲裁中心受理了10余起适用联合国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则进行的案件，以及约定适用谷物与饲料贸易协会（GAFTA）规则、国际棉花协会（ICA）规则的仲裁案件。在这些国际化程度比较高的案件中，上海国际仲裁中心也采用更加国际化的机构管理方式，即赋予国际仲裁员更多的推动具体程序进行的职权，同时，上海国际仲裁中心也积极履行仲裁机构的职能，严格审查仲裁员的资格和利益冲突、实施仲裁裁决书的校核制度。

此外，上海国际仲裁中心还与华东政法大学外国法查明中心签订了合作协议，可以在约定适用外国法律的国际贸易案件中为仲裁庭提供外国法查明服务，目前已经有2起成功合作的案例。上海国际仲裁中心还在一起涉及货物标准争议的案件中，成功地使用了仲裁庭委托行业专家提供专家报告的方式，解决了专业的事实认定问题。

实际上，我国仲裁机构以及中国法院的司法实践，也在深刻的影响国际仲裁的文化和实操。比如说国际商事仲裁理事会（ICCA）就关注了中国仲裁机构仲裁的实践，在2014年专门发布了关于仲裁庭秘书使用的报告，香港、伦敦、斯德哥尔摩等仲裁机构都开始在规则中允许当事人和仲裁庭聘用期工作人员担任案件管理秘书；仲裁调解相结合也逐渐为西方所接受；国内仲裁机构也很早就开始使用“简易程序”这一类似于国际仲裁界目前热议的“快速程序”。其实，在上海市第一中级人民法院2017年不予执行新加坡国际仲裁中心根据其2013年规则的快速程序作出裁决之前，新加坡国际仲裁中心就已经意识到快速程序原初设计的不足，在2016年修改了其快速仲裁程序规则。联合国国际贸易法委员会第二工作组讨论在2019年讨论快速程序问题时，还特别将上海一中院这个案例作为典型案例进行了讨论，这也说明了中国仲裁和仲裁司法实践的国际话语权也在不断提升。

三、结论

在经济全球化的时代背景下，仲裁以其特有的制度优势成为了国际贸易争端解决的优位选择；在各国国内市场经济纠纷解决法律体系中，仲裁也扮演了越来越重要的角色。为了更好地发挥仲裁在服务企业开展国际贸易业务方面的作用，仲裁机构应当进一步了解企业对商事争议解决法律服务的需求，作为今后不断完善自身仲裁工作实践的借鉴，从而进一步为中国企业走出去提供更好的争议解决保障。从企业的角度上看，也应当不断借助专业法律服务机构的力量，不断了解和熟悉国际仲裁规则。在此过程中，上海国际仲裁中心衷心希望与上海律师界、法律界和企业界不断深入合作，共同做大、做强上海的法律服务市场，不断提升上海律师的国际化水平，从而进一步为中国企业走出去提供更好的争议解决保障，以纠纷解决服务助力上海优化营商环境，以贸易投资发展促进社会经济繁荣。