家族信托在中国面临的机遇和挑战

2014年第10期    作者:谭 芳 李宪明 李晓茂 李辰阳 柴艳丽 李 超     阅读 9,683 次

本期主持：  谭    芳  上海市律师协会民事业务研究委员会主任、上海市华诚律师事务所律师

嘉        宾：  李宪明  上海市律师协会信托业务研究委员会主任、上海市锦天城律师事务所律师

　　　　　李晓茂  上海市律师协会未成年人权益保障研究委员会委员、上海中夏旭波律师事务所律师

　　　　　李辰阳  上海市公证协会遗嘱信托公证课题组主编、上海市普陀公证处主任助理、公证员

　　　　　柴艳丽  中国农业银行总行私人银行部财富顾问部总经理

　　　　　李    超  景淳投资管理有限公司渠道部经理、高级理财顾问

文字整理：  许    倩

       

什么是信托和家族信托

         谭   芳：大家好!我们知道,目前中国的富人越来越多，创一代也到了要或者将要交班的时候.在这样的背景下，我们的创二代是不是可以顺利接过创一代的接力棒呢?是不是都有兴趣传承父辈们辛苦打造的这个家族企业了?除此之外,越来越多的人开始发现,中国的私人财富究竟通过什么方式去传承,这个课题已经到了迫在眉睫、需要解决的时候了。所以,近两年以来,英美法系下的家族信托逐渐开始受到中国高净值人士、私人银行和信托机构，以及法律人士的高度关注。家族信托作为家族财富管理中具有特殊作用的一种法律制度和传承工具，欧美国家许多耳熟能详的家族，如洛克菲勒家族、肯尼迪家族，都借道家族信托成就了家族财富的基业常青。

        但是，家族信托在中国是否可行呢?今天我们就来讨论一下家族信托在中国面临的机遇和挑战。在座嘉宾都有各自的行业背景和专业经历，我想邀请各位结合你们各自的专业视角来做一个深层次的探讨。那么什么是信托？什么是家族信托？我知道李宪明律师是全国人大修改《信托法》专家组的成员之一,这也是我们上海律师的荣耀。在讨论之前,先请李律师来谈谈信托的法律定义，并介绍一下国内的家族信托在发展过程中有哪些特点,法律架构是如何设计的。

        李宪明：我想把我对于信托和家族信托的理解跟大家交流一下。《信托法》2001年颁布的，10月1日实施，信托制度实施到今天也就是14年时间，很短。这个制度有个最突出的特点，就是它的破产隔离作用，所以说在中国法律体系当中引入信托制度之后，对整个法律体系是一个颠覆性的建设，但也有破坏作用。首先是对司法制度有颠覆性冲击，我们国家原来没有这种制度，是从西方国家不断演化过来的，从英国到美国，再从美国到日本，然后又到中国，横跨了两个法律体系，从衡平法到大陆法，但这种制度有衡平法的基因，这是第一个冲突；第二个冲突是破产隔离对中国现行法律体系的冲突。为什么有破产隔离？就是因为有双重财产关系，《信托法》是衡平法的所有权，一物二主，但在中国是一物一权，到了国内就“水土不服”了，因此引进之后，对我们的《公司法》、《合伙企业法》、《物权法》、《担保法》等民商事法律关系都是根本的挑战。在财务上，正常情况下一个企业只能有一本账，但是在信托公司必须有两本账，一个是固有财产的，一个是信托财产的，这就是它的特殊性。信托制度对我国现有法律制度有冲击，也有很大的建设作用，对整个社会生活影响也非常巨大，所以说我们以前很多社会活动因为没有《信托法》而无法开展，最早的就是和个人息息相关的企业年金。年金必须有信托制度的支撑，因为年金是养老用的，企业和个人各拿出一部分钱交到账户里，退休之后使用。但是企业可能会破产，个人也可能会缺钱，企业破产后钱也不能被债权人执行，所以就需要有一个破产隔离制度，钱一旦放到这个账户里，无论是企业破产还是个人想提取，都动不了，必须要有个独立账户、独立制度来保护，信托制度就起到了这个作用，所以必须有信托制度。

        还有一个就是信贷资产证券化。这个业务是从2005年开始的。应该说现在国内有很多涉及国计民生的事务安排都需要有信托制度的支持，包括信贷资产证券化、企业年金和社保基金。回到家族信托上来，为什么也需要信托制度呢？传统的做法上有代理、行纪，为什么还需要建立信托制度？在没有《信托法》之前，实际上中国的行纪就是信托制度，他跟信托非常类似，但还是有者重大差别，这点就是因为行纪和代理都适合于事务管理。行纪也适合财产性的事务管理，但主要在贸易领域，动产可以，不动产就做不了。信托无论是动产、不动产还是知识产权各种制度，都可以用来设立信托。家族企业的传承为什么需要信托制度呢？就是因为核心资产要有一个破产隔离的作用，民营企业家年纪大了或在经营企业的过程中，为了保障自己和家人的生活，因此要把财产设立信托，否则就会出现像2008年苏浙一带很多民营企业家在破产后导致其家人和自己的生活都缺乏了保障。

        还有一种就是企业的传承，有很多民营企业在创业之初，民营企业家很有能力，但是他们的子女不一定有能力或对家族企业感兴趣，企业家又不想放弃自己的企业，想继续经营下去，那么他们就必须在企业的所有权上做区分，经营者和企业财产真正的受益人要分开，他们的子女作为受益人，但对企业没有直接的所有权，并不直接干涉企业的经营，这样的安排也需要破产隔离起作用。因此，家族事务的安排、家族财产传承，都对信托制度的需求非常迫切。中国开展家族信托业务的需求强劲，但是受到信托配套制度缺乏的影响，开展得并不顺利。刚才我讲的家族信托有破产隔离的作用，破产隔离需要有制度的支持：

　　第一个制度是涉及信托财产登记，但与信托财产登记相关的制度在中国目前应该还是个空白。这其中又牵涉到几个问题：一是过户问题。一般的家族信托往往都是以财产权、股权、房产、票据作为信托财产，将财产委托给受托人，这就需要有过户制度，如果是资金信托很容易，从委托人的账户直接划到受托人的账户，但如果是房产，就得有一个非交易过户的制度。目前非交易过户限于继承、赠与等方式，相关机构不接受根据信托文件办理非交易过户；二是办理过户之后，要有信托财产的登记或信托公示。按照我国有些法律，比如房产、专利权，不登记不产生权利转移的法律效力。房产登记是取得权属的前提，因此原来委托人名下的房产过户到受托人的名下，为了保证跟受托人的财产区分开来，以保证信托生效，就必须登记这是个信托财产，目前这个制度没有。

　　第二个制度是税收制度。房产一过户，有契税、增值税很多税种，但是委托人设立家族信托与投资融资不一样，持有财产的核心目的不是主动投资、保值增值，而是做好财产的分配、后续的管理，是一种事务管理，这样就要求承认信托的管道作用。《信托法》颁布实施以来，在理论研讨层面上，国家财税机关人员或学者基本都认可信托的管道作用，即财产从委托人名下到受托人名下，只要没有发生实质性的交易，不会增加税负。但是如何来判断？在哪个环节征以及征收的基数？这些问题并没有解决。因此，目前在家族信托业务开展的时候，只能说将其中一部分的财产拿出来，主要是资金、金融资产，还包括一些人寿保单。如果真正涉及到家族信托，有一块是企业的传承，因为财产类型比较多，动产、不动产都有，这对信托登记、信托税收制度的要求很高。

目前国内家族信托的运作模式

        谭  芳：感谢李律师关于对信托和家族信托等非常专业的介绍。我们知道境外的家族信托其实是非常成熟的，比方说李嘉诚家族。很巧,我们今天请到了这样一位嘉宾，他曾经在李嘉诚的长江实业公司工作过，对李嘉诚的家族信托有一些了解,而且对国内的家族信托也非常有研究。有请李超先生就你所知道的国内家族信托相关的架构和运作模式中的一些问题和大家分享，谢谢。

        李  超：好多人都会问我们投资什么，说实话我说不出来，我只是卖我的思想和规划，在这里很感谢谭律师给了大家这样一次机会，来对家族信托进行交流。前面李律师说了很多关于国内信托的部分，我很赞同他的说法，只有在立法达到了之后，我们才能正正规规地去做事。现在有很多客户包括在座的可能有些从业人员会对私人信托非常感兴趣。客户现在在乎的是什么？我首先来说两点：第一就是安全性的问题，第二就是潜在的税收问题。在节约钱的情况下，如何帮客户去操作？在我们公司或现在从事的业务中会运用并操作到一些离岸架构、离岸信托的情况。前面李律师提到关于家族资产传承的问题，以及什么样的东西可以放到信托架构中去，在我这边可能会涉及到的一些动产、不动产以及金融和金融衍生品，这些都可以放在其中。在实际操作中不知道各位律师有没有遇到过中国国籍之外的客户，在处理这些国际性问题时，我们国家目前对类似于像具有美国国籍的人查得非常严。所以，在这当中如何去操作？我们更多的是借助于海外离线架构中税收的避免、一些属地的功能去帮其操作。

        我准备了几个问题想和大家探讨一下：第一，据我所知在上海信托或平安信托已经开设了私人信托项目，但是他们接受的所有资产可能更多的是金融资产或现金，在最正统的英国流传下来的私人信托中可能更多的是一种人性化的设计，在我的从业经验中，很多就涉及到孩子的问题；第二，就是我们目前什么样的人适合做受托人？以前的情况是有很多人都请自己非常信任的亲戚朋友或家里一些关系比较好的去做受托人，其实在离岸信托中，我觉得是一些中国的专业机构在做受托人，原因是这个家族信托的目的就是为了资产安全，当资产受到极端情况的侵害时，自然人是否有这样的法律知识和法律常识去对抗可能潜在的问题？所以这些人的知识层面可能和专业机构不是对等的。通过我多年来的工作实践分析，如果今天家族信托能在国内立法，那么什么样的人才是真正需求家族信托的呢？在所有从业人员中，可能大家都认为高资产、高净值的那些人是我们的标准客户，而我却认为那些高资产、高负债的人非常适合做资产隔离，只不过资产隔离在家族信托之前还有一道简单的可以完成的工序，因为这类人群可能就是不想自己的生活因为破产而受到任何损失。我们以前在浙江温州那一带做市场调研时能够接受这个理念的客户在80%以上，这类人我相信以后会成为家族信托中的很大一个客源。但是还有一类人，就是我们所称的高资产、高净值客户到中产阶级中间的这类人，他们的资产量非常大，但是他们所需要的服务并不一定涉及到家族企业的传承，而是简单地对于个人资产规划方面以及婚姻因素的一些关注点，而其他部分在我们和私人银行客户经理或一些总行经理交流时，更多的是涉及到客户的税收问题、国籍问题能否带来帮助或者能否提出一些中肯的建议。

家族信托中有哪些具体的需求

        谭  芳：谢谢李超先生的详细介绍,您对国内家族信托的思考对我们也很有启发。那么,目前国内的高端客户在家族信托中到底有哪些具体需求?他的需求又是通过什么路径去实现的?今天我们也邀请到了中国农业银行总行私人银行部的柴总，据我所知农行的私人银行部很早就开始在开展家族信托的服务了，那么具体的实施情况如何？目前碰到了一些什么样的困难?你们又是如何推进这项工作呢?下面有请柴总跟大家分享。

         柴艳丽：很高兴今天参加这样一个讨论，我和大家谈谈我们这边接触到的市场和客户关于家族信托的一些需求情况。大家都知道财富人士在近几年特别是在改革开放三十年以来，富一代正在向富二代进行财富传承。我们这边有大量的客户反映，以前他们可能和银行、各家金融机构谈得比较多的是财富增值以及追求高回报的问题，可是近两年来谈得比较多的是如何保障财富传承下去。我们专门就这个群体的需求做了量化的统计，在前些年排位第一的可能是增值的需求，现在则是传承和保障的需求。那么家族信托的概念在境内市场出现以后，越是超高净值的人群，家族信托这个名词的提及率往往达到50%以上，向下一个阶层的提及率也有40%，可见咱们这个市场和客户的需求已经很明确了，我们在境内市场相关的金融机构包括律师这个行业都面临着如何应对这个需求的问题。从监管这个层面来看，我们有这方面业务拓展前期的一些论证和考察，监管单位也是在推进包括信托行业在内的行业的转型发展，并导引这方面业务发展的方向，而且从以前的以商事信托为主的信托业的发展态势来看，也是鼓励向民事信托保护国民财富的角度去引导业务的方向。刚才两位讲的，从成熟的海外市场的家族信托可以运作实现的功能来说，国内目前因为还是个初创的市场，但在满足客户的一些传承、资产保护、税务筹划，还有投资理财、保密信息安全等方面的需求在目前的法律环境下都能有所涉及。可是从最大程度上满足客户的需求来说，还有不少差距，虽说现在我们的功能有安全性保障、能有效灵活地传承，可是放在其中的资产类别却非常有限，主要能放入的可能就是现金类资产、理财产品等。而客户最为关心的或者资产形态占比比较高的有形资产，比如不动产这块、公司股权这块经常会有大量的需求得不到满足。另外，在税务这块也没有特别明晰的说法，我们未雨绸缪以做客户的规划为先，未来可能比别人快一步，会有更大的实惠，但现在没有明确的说法，放入的资产是属于非交易性过户还是以后要征税？资产通过专业机构打理以后，增值的部分以及未来向受益人分配的部分税收是怎样一个体现？目前都很不明确。实际上现在我们的客户有两个特点：一方面是年龄到了五六十岁的创一代向创二代交接班的过程中，无论是其本人还是其家族成员都非常急切的想把传承或资产隔离等事项摆到议事日程上进行探讨；另一方面是他们又觉得目前我们能给其提供的服务很不够，现在有些客户在做尝试，倾向于投资理财的功能，他们既有期待，又觉得不满足，目前就是这样一个现实的市场。

信托公证业务如何介入和操作

        谭  芳：谢谢柴总的精彩发言。听了您的介绍，我相信在座的律师同行们对家族信托产生了更为浓厚的兴趣，因为你们的这一块服务里包含着律师服务的很多空间。家族信托是实现财富传承的一个重要工具,那么我们知道,在家族传承的过程中，有一个部门是无论如何忽略不了的，那就是公证机关，据我所知，我们上海的公证协会对此也专门成立了一个课题组，叫做遗嘱公证信托课题组。我们今天也有幸请到了这个课题组的主编李辰阳公证员,据我所知,他在这些方面有着很深的思考和研究，所以我们想知道公证行业对于信托公证有哪些具体的操作案例，你们的具体研究方向和研究课题是什么？课题组成立的最主要的目的是什么?将来的信托公证业务如何介入、如何操作？

        李辰阳：公证员和律师在许多方面都有合作，在遗嘱信托方面实际上合作得更加紧密，因为信托结构、信托合同设计大部分都是律师完成的，而且大部分是有境外工作经验的律师完成的。讲到信托，就会讲到遗嘱，信托分生前契约信托和去世后的遗嘱信托。10月份是上海公证行业发起的免费遗嘱公证的公益服务月，在咨询中，我们就发现有部分人群有这方面的需要，因此信托不光是一个家族、有钱人玩的游戏，基层百姓也有这样的需求。我大致总结了一下，有三部分人群有这种需要：第一种就是刚才大家讲的有钱人、企业家，这种人往往除了破产隔离之外，与其本人和其家庭背景也有关系，比如其有两次婚姻、多次婚姻的情况；第二种是存在非婚生子女，而且可能是两三个的问题，要保护非婚生子女的利益，可以通过信托的方式；第三种是由于中国的特定历史，夫妻只生育了一个子女，因此造成了不少家庭只有一根独苗，也因此会产生失独家庭，这样的一个家庭如果作为企业家，肯定要考虑传承的问题。还有就是孤老养老的问题，以前通过遗赠扶养协议的方式，但是现在社会养老机构越来越多，那就要通过信托的方式，老年人可能表达不出信托的意思，但我们理解就是一种信托上的含义。

　　那么现实的需求就是财富的增加到了传承的阶段，有这样一个需求。最主要的是我觉得因为英美法系国家经济强势，英美法系的信托制度伴随着投资渗入到传统大陆法系国家。现在中国人和外界接触面广，资产进行全球化配置，信托制度在国外生根发芽，大家非常向往。但为何国内能够成功的案例又较少呢，原因在哪里？是因为更多的家族信托都是在境外架构的，所以现在国内有很多境外的一些信托机构在大力推广他们的产品。刚才三位嘉宾讲了一些原因，我的看法如下：第一个是信息的不对称，公众对信托到底是什么不详，以为是理财产品。刚才有个调查说是50%的比例，那可能是对高资产配置的人群，但是对大部分人，占比可能很小，在整个人群占的比例所知晓程度是比较低的，包括我们法律界有一些对信托还不是很了解的人；第二个是中国的企业家都比较自信，他们对自己的资产安排使得其很难相信别人，这是个社会习惯问题，也是整个社会的诚信问题，反而是社会底层老百姓出于对遗产税和赠与税的恐惧，到公证处来咨询寻求保护的很多；第三个是目前的信托主要用于资金方面，我们最大的困惑点就是对记名财产转让有法律上和税务上的障碍，再加上家庭资产传承方面缺乏对下一代的教育，因为我们从小接触的教育就是好好读书，但是从来没有家长教育过子女如何做好财产的安全传承；第四个是信托给别人的概念只是规避遗产税和赠与税，通览各国税务部门，信托不是避税的工具，目的只是合理地减少税款支出、重复纳税。为什么税务上没有对信托财产起草对应的配套举措，比如不动产转让契税、营业税、土地增值税，包括现在上海和重庆实施的房产税，一大原因就是社会舆论不接受，有财产的人竟然还可以通过信托的方式达到规避税收的目的，公众无法接受；第五个是信托遗嘱可能存在的欠缺，信托遗嘱有个遗嘱的问题，信托是依附在遗嘱上的，如果遗嘱无效，这个信托安排就失败了，特别是《继承法》呼吁修改的声音很大，将来有可能会出现一个制度，就是继承中的特留份制度。目前我们的《继承法》没有特留份的规定，假设哪天法律修改规定了特留份，在修法之前设定的信托结构是不是在未来会产生无效的问题，这是个安全性问题。还有就是受托人不接受作为受托人带来的隐患，你相信一个人，在遗嘱信托中设计了这样一个角色，但其未来不愿意接受，这也会带来问题；第六个就是成熟可信的信托资产管理机构和职业经理人不存在，因为上世纪80年代改革开放至今只有短短的三十年，财富增加也就是这三十年，财富管理人士还没有成熟。

　　国外信托的优势在哪里呢？因为我们公证处经常碰到海外移民的当事人，有一部分就是运用信托的方式转移资产，问他们为什么在国外做信托：第一，对一个大的家族来说，有全球资产配置的需要；第二，境外的信托产品丰富，我们现在只有资金信托，没有其他记名财产的信托；第三，最主要的就是安全问题，这些需要信托的人主要不是为了增值的目的，首要的是资产安全，安全保障的前提是法律制度的安全。比如在英国这个信托发源地，信托历史已有几百年，在信托法律制度方面很完备，已经形成了很多有效保护委托人或受益人的案例。而在中国除了商事信托有一点外，民事信托几乎没有。还有个问题就是信托的期限，你可以发觉咱们中国的信托一般做个三到五年，最多十年，但是一个家族的传承是一代、二代、三代的问题，我们的信托产品只涉及五年、十年，远远满足不了客户的需求。因此国外信托和国内信托存在很大的差距，这是我们中国法律人需要努力的方向。

家族信托如何保护未成年人的权益

         谭  芳：辰阳老师不愧是公证领域的专家，跟我们分享了很多信托公证上的实际案例，这些案例对我们民事业务研究会下面的财富传承课题组非常有帮助,希望可以向你们请教。我注意到,刚才他谈到了在继承制度中有一个未成年人的特留份问题，我们今天也请到了上海市律师协会未成年人权益保护委员会的委员李晓茂律师，我想问的是，家族信托除了财富传承的功能，对于未成年人的权益也可以起到一定的保护作用，你们平时在这方面的研究和实践中，对家族信托对未成年人的权益保护有哪些具体案例，到底起到了哪些保护作用?可以和大家分享一下吗？

        李晓茂：刚刚讲到家族信托，我正在办这样一个案子。我一个当事人已经75岁了，他在上海的不动产大概价值将近5个亿，现在他的儿子和媳妇离婚，已经一审判决了，但是我这个当事人非常不放心，因为他有4个企业加上那么多的不动产，他交给儿子觉得不放心，想交给他的孙子，孙子目前就读幼儿园大班。他和其爱人与我商量，以后可能会让他老婆和我共同管理他的财产，因此可能涉及到信托问题。家族信托对未成年人的保护确实很重要，现在包括一些离婚案子，两方父母都放弃财产，通过法律机构将财产留给小孩，对他的财产如何来管理已成为迫在眉睫的事情。我对家族信托的个人理解是“受人之托，代人理财”，是一种财务管理的工具。未成年人权益方面主要来源于两个方面，一个是赠与，还有一个就是财产继承。未成年人保护与家族信托的优势在哪里？第一是有利于管理未成年人的合法财产，保护未成年人法定权益。作为一个孩子来说，得到这么多财产后如何管理，我觉得引入家族信托有利于管理其个人财产；第二是有利于未成年人财富的增值保值，请专业人士来打理有利于此；第三是能独立于第三人或法定监护人。财产中有关未成年人的部分，其法定监护人包括其他的案外人都不得随意处置，如果引入家族信托，可以由第三方对财物进行管理。在将财产赠与给孩子以后，有时会有人想办法侵害未成年人的权益，在这种情况下，我们认为如果引入家族信托，对于未成年人的财产保护是一个非常有效的手段。

        我讲一下目前法律上对此规定的空白点：第一，未成年人如何将其法定财产进行委托，取得委托人的法律地位，这是非常重要的。刚才讲到的一个幼儿园大班的孩子在未来一段时间内，将可能会拥有几个亿的财产，他如何管理，有没有进行家族信托的资格，因为未成年人大部分属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人。第二，如何判断家族信托存在的风险，这也是很多当事人在把财产给孩子的时候，资产如何激活？有个很好的途径就是家族信托，能够让财产进入正常的渠道，但是如何掌控风险，这是我们中国人一般首先会考虑到的重要因素。第三，对于家族信托的顾虑。一是财富的阳光化，一旦进入到信托，可能会对未成年人的个人财富隐私进行曝光，这就需要家族信托专业管理机构做好保密工作；二是管理财富人员的专业化；三是财富增长的有效性。

关于信托财产所有权的问题

        谭  芳：刚才的一轮谈话，各个嘉宾都从自己的专业领域和视角谈了很多深刻的见解，深受启发。可是，我们在帮助客户进行家族信托的法律架构时,不得不面对的一个问题，就是信托财产权属的问题，这是一个目前在法律界争议比较大的问题。当我们的委托人把他们的财产交付给受托人的时候，财产权利到底有没有发生转移?这种转移究竟有没有风险?受不受到法律的保护?我相信柴总应该也会遇到很多这样的财产高净值人士,之前表露出要做家族信托的莫大兴趣，跃跃欲试,可能最后你告诉他们交付了财产,所有权将不再属于其之后，他们觉得失去了控制，觉得不安全,会提出很多顾虑。那么先请李宪明律师就关于信托财产所有权的问题跟大家做一些专业上的解读。

        李宪明：权属转移确实是争议很大的问题，在《信托法》制定的时候，第二条有关于信托的定义，这个定义大家如果研究一下就会看到和日本、韩国包括美国的《信托法》不一样，用了个委托人把财产权委托给受托人的表述。其他国家或地区规定得比较清楚，明确设立信托的财产应当移转给受托人，所以就留下了这么个伏笔。但是这个争议到目前为止大家认识都比较一致，就是应该转移。当时的立法初衷主要是考虑到中国的传统文化，父亲对儿子不信任，那对第三人就更不信任了。所以让中国老百姓将财产委托给第三人，移转并过户到其名下，这让老百姓很难接受，不如模糊一点。但是从《信托法》后面的条文来看，都是按照移转来做的，因为如果不移转，跟代理没什么区别，仅靠行纪代理关系完全就可以解决了。从目前的信托实践来看，将财产真的过户到了受托人名下也是可以做到的，包括我们做的家族信托业务，房产、股权也有过户的，可以通过合并、分立重组、买卖等一些特殊方式过户，法律风险也可以得到控制。如果财产过户到受托人的名下，即使没有做信托登记，如果拿出证据证明，如信托文件、过户手续等，也会受到法律的保护，支持信托财产的独立性。当然，会比较麻烦，有很多不确定性。另外，信托财产独立性有很多制度安排来保障，分别记账是第一个，第二个是分别管理，如果是动产，则必须放在不同的地方，人员、部门独立。这些配套制度保障了信托财产的独立性。因此可以明确两点：第一是无论设立什么信托，应当符合信托财产独立性的法定条件；第二是在中国现行法律制度和司法环境下，财产移转的后果是有保障的。信托独立性是有条件的，不具备这些条件，当然不会起到破产隔离的作用，但也不能因此否定信托本身对破产隔离制度的价值。

        谭  芳：谢谢李律师的解读，解释得非常清楚，没有所有权的顾虑了，那么新的问题又来了，像在这种情况下，那些高净值人群把信托财产移转给受托人后，受托机构如果破产了或有其他债务危机时，会不会危及到委托人的信托资产？中国对于家族信托这块没有实际的判例可以去分析，那么我们看到在很多的商事信托中，有很多公开的案例显示大部分法院对信托财产的移转持支持的态度，但是也有一些案例对信托财产的转移是不支持的。如果适用在家族信托中,就存在许多不确定性和不安全因素。所以在这样的一个过程中，对于高净值人群将几千万元甚至上亿元的资产交给受托人的时候，可能有两点要担心：第一将来他们如果出现债务危机，这笔受托资产能够真正起到资产隔离的作用吗？第二如果受托人出现债务危机或者破产，信托资产会不会也因此受到追溯？在这点上，法律上或者一些判例中，李宪明律师有哪些可以与大家分享的？

　　李宪明：从委托人的角度来讲，破产隔离有个前提条件，如果是自益信托，没有破产隔离的作用，他益信托是可以的，家族信托一般也都是有的，很少是以本人作为唯一收益人的，即使其往往也是受益人之一，所以一般都是他益的。

　　从委托人的角度看，破产隔离的问题不大，但是有很多比较细的条件，比如债权人认为你是逃避债务，一般民商法里都有规定限制。如果信托设立是2014年10月1日，但是你的债务在此之前就产生了，而且设立信托之后你已经资不抵债了，那么债权人就可以行使撤销权，这在《信托法》和《民商法》都有规定，所以只要别踩法律的底线，包括特留份，该留的没有留，那么继承人就可以来主张权利，因此也不能违反《婚姻法》的规定。只要信托目的不违法，信托财产来源符合《信托法》的合法要求，那么信托就不会被撤销或不会被拒绝对破产隔离的要求。

　　从受托人的角度看，实际上法律有着比较明确的规定，判例也有，但是有很多操作性的问题，大家反复强调的为什么要请专业律师、公证人员给客户提供服务，就是在设立信托的时候一定保留好证据，把信托生效、破产隔离的条件完全满足。如果不满足，那么在实践中，信托公司包括基金管理公司的固有财产被法院冻结的就会很多。我们现在更多的是委托人的信托财产出现了问题，把受托人的固有财产给查封了，而刚才谭律师讲的这种情况比较少，就是受托人破产了，连累到信托财产的，但信托公司要破产很难。这就是为什么在实践当中，信托产品有个刚性兑付的原因。

        第二个问题就是刚才李晓茂律师提到的受托人的选择，我们倒是建议在中国目前的情况下，最好选择金融机构做受托人，个人、有限合伙企业、工商企业都不太适合，这是因为信用和自身的责任很大。我们律师做受托人没问题，这在英国、中国香港都很普遍，但在中国大陆这种司法环境还不太适合，就是因为没有配套制度。但是我想在未来信托登记制度或者是信托税收制度出台之后，受托人的范围可能会越来越广，目前适合做受托人的基本上就几个，就是信托公司、基金公司、证券公司、保险资产管理公司包括商业银行等，商业银行目前也是企业年金基金管理的受托人，金融机构做受托人，公信力、对委托人财产保护的力度会更强，因为毕竟设立的时候就经过了一系列严格的条件，监管有银监会、证监会、保监会，比较全面。

家族信托在本市的具体实践

        谭  芳：非常感谢李宪明律师给我们作的专业介绍。刚才也谈到私人银行在这些方面的问题，也是客户平时会遇到的问题，那么在客户提出担忧和顾虑的过程中，柴总你们是怎么和客户去做解释的，然后又怎么让他们信任你们，愿意委托你们来为他们处理家族信托的事务？你们作为受托人，私人银行有这样的部门还是要去委托第三方的信托公司来作为受托人，这部分的具体实践是怎么做的？

        柴艳丽：我很高兴和大家分享一下目前境内商业银行包括我们金融同业机构的信托，还包括律所，我们这样一个联合团队是通过怎样的途径来落实目前客户的需求从事我们中国式的家族信托的。我们银行前期也开办了这样一些业务，在前期业务的论证过程中，就刚才大家提到的问题，我们都不得不回避。前期应该说大家最为关心、认识清楚而且能够接受的一个过程，就是信托资产的归属，所有权转移到哪了。我们银行现在推出的这项服务，搭了这样一个初步的架构，在整个业务中，我们属于专业顾问的角色。因为中国市场对银行特别像国有银行背景的大行是存在最高信任度的，客户做家族信托包括跟私人银行的关系也体现在这，国外成熟市场也有这个特点。为什么一个大的企业或家族有这样的事务，宁愿去找私人银行而不是律所，其实很多事务可能也有相似的职能或者相似的功能可以联合其他机构组成一个团队共同来完成，但是银行更倾向于百年老店的功能，特别是在企业层面，我们是伴其成长的一个过程。所以在选择这方面事务的时候，对银行的信任度在整个金融机构里是排在第一位的，所以有这方面的需求会第一时间和我们提出来，然后让我们给他们做参谋建议。我们的信托服务从大的方面讲主要有两大职能，一是作为顾问给客户分析他们的需求，比方家族传承、隔代传承、婚姻财产保护等，这些方面客户不明确要如何来实现，所以客户会和我们商量，然后我们会给出一个方案对接他们的需求。落地实施运作这个实务的架构未来在投资管理人方面还会做更多的事，目前还是会同合作机构来做。比方刚才李宪明律师说到的，目前金融机构里适合做受托人的包括自然人和金融机构，但比较好的选择是保证这个架构能够平稳运转，能够真正实现客户的需求，比较合理的选择还是信托公司包括未来的银行，这样可以有专业方面的支撑，客户上述几方面的需求也可以在我们这个架构里有比较全面的解决方案。所以，我们目前是选择业内包括监管部门比较推崇在这个行业里领先探索和推出这项服务的信托公司来合作，客户是委托人，我们是顾问，按照我们的建议方案给信托公司设立独立的信托资产账户，实际上他们也不属于信托公司，也不受信托公司经营状况的影响，未来信托公司如果破产，资产也是独立的。接下来的运作，我们做了方案之后，目前能放入的资产也主要是现金、理财产品之类的，所以涉及到资产配置的建议，也是专业领域内的事情，这个方案还是我们来做，另外资金的托管也是放在商业银行的。这里还有个刚才大家说的有很多民事信托事务的一些需求，在这个方案里也要体现：一块是金融，一块是非金融。

家族信托在中国的未来如何发展

         谭  芳：感谢柴总与我们分享了他们的具体做法。最后，请每位嘉宾能用两到三分钟的时间给我们大家概括一下今天谈到的家族信托未来在中国的发展，我们从各自行业、现在的专业可以为家族信托做些什么？实践中如何发展?立法、修法上有何推进?先请有过一些案例实践和深入思考的李辰阳主编谈谈。

        李辰阳：从公证的角度来谈，目前信托最大的障碍就是登记问题，信托登记不解决，信托财产的所有权转移问题就解决不了。可能大家知道上海有个上海信托登记中心，是上海金融办下属的一个事业机构，我们和他们进行过沟通，他们主要做的是商事信托登记，对民事信托包括个人作为申请人的信托是不接受的，而且他们最终目标是做商事信托收益权转让这个要素市场。因此，从公证这个角度怎么解决登记的问题？在《信托法》没有修改之前，利用现有的法律如何突破难题？现在登记主要有三个方案：第一个是统一登记，设立新的信托登记机构；第二个是分别登记，记名财产到房产局、工商局、商标局、专利局等不同部门登记；第三个是统一登记、分散备案。从我们这个遗嘱信托课题组成立之后，一直在思考如何解决登记问题，后来我们找到了一个法律依据，《公证法》第12条规定：“根据自然人、法人和其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：1、法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。”现在法定登记机构如果从全国人大立法的层面上来说，能找得到的也只有《公证法》这样一条规定。正好有这样一个时机，两年前做这个课题的时候，还没有中国公证遗嘱库信息查询平台，而在2014年1月4日第一份公证遗嘱上传到中国公证遗嘱库后，已经有140万条的遗嘱信息。目前中国公证遗嘱库信息查询平台是第一期，是1.0版本，未来2.0的版本已经设想增加信托遗嘱这个登记类型。信托统一登记的难题在于重新设立一个机构的难度太大，就好像不动产统一登记迟迟不能出台，是因为牵涉的部门太多。分散登记产生了一个问题，就是不是每个部门、每个地区包括一个县级的登记部门、税务局或能解决这样的一个问题的，因为现有法规归属不同的系统部门分管，登记协调的难度很大，信托当事人的登记成本会很惊人。因此根据《公证法》第12条的规定，公证部门可以作为信托遗嘱的登记机构，因为信托遗嘱本身归根到底就是一种遗嘱的形式。日本的《信托法》也是在2006年才引进的，日本大量出现的是生前的自益信托加去世之后的他益信托遗嘱。因为传统的大陆法系国家引进信托制度的时间都比较晚。中国的商事信托发展水平并不逊于其他国家，只是在民事信托方面发展迟缓。因此依据现有的法律规定，公证机构作为登记机构可以解决信托登记，依托中国公证遗嘱库信息查询平台达到公示的目的，通过公证机构还可以将信托文件由“私文书”转化为“公式文书”。这就是我想谈的信托的前景问题。

        谭  芳：李超先生，刚刚您谈的涉及到离岸信托和境外信托，我们今天探讨了家族式的中国信托，你们将来在这方面的推广有哪些好的建议呢？

        李  超：前面各位嘉宾提到了很多关于离岸信托的东西，大家知道比较多的可能是香港的离岸信托或由香港作为平台的离岸信托，就我从业这么多年来说，香港的信托源于英国，但是香港在离岸信托方面落后国际水平差不多5到10年的时间，相对于新西兰、澳大利亚等国家，这些国家的离岸信托可能会更先进一点。我在从业的时候经常会想一个问题，我们是一家投资理财公司，我不是律师，也不是法院的，那么我所处的角色是什么，我自己给自己的定义是站在客户这边，为客户想办法保护好他们的资产，但有时候也会从律师的角度换位去考虑一些事情。在中国境内什么样的人适合做受托人，在境外从事一些离岸信托业务的，有很多信托公司，大都是汇丰集团、渣打集团下面的，但是也有一些老牌的属于瑞士哪家银行下面的，对我们这边一般来说，所处的角色只是为客人提供意见，而信托的成立可能还要几年的时间。目前国内的家族信托接受的物种相对来说比较单一，在这样的情况下，我们可以去做一些高配置、更加灵活的东西，会找些在境外就是单独的不做资产托管的信托公司，这些公司有可能会把资产放到有名的银行里。还有一点就是离岸信托在我们国内目前可能还是信托主体比较靠前的位置，但是在将来，我相信国内的立法、私人信托一定会借鉴于离岸信托中更加灵活的机制、更格式化的东西去做安排。中国分好几类人群，第一类像律师这个行业，第二类像商人这个行业，第三类有可能是和金融公司划边的这些行业。其实高资产人群他们的资产已经通过各式各样的方法去处置了，他们用的方法可能跟信托类似，在我国以后可能更多的受益人群是西北地区的或高资产净值稍微下面一点的人群，所以我们的功课还有很多，这个需要通过私人银行去做，也可能需要通过我们这样的机构，最重要的还是通过立法，所以我对离岸信托和涉外信托的认识基本就此。

        谭  芳：谢谢李超的发言。李晓茂律师对于未成年人权益保护方面，在家族信托这块包括立法上有一些什么样的思考和建议？

        李晓茂：我觉得家族信托和我们律师的关系要着重解决两个问题：第一要消除当事人对财产所有权转移的顾虑；第二就是要解决税收问题。我觉得这两个主要方面解决了，对我们律师来说，就是一个很大的业务突破的渠道。律师可以帮忙选择信托机构，评估法律风险，出具法律意见书。

        谭  芳：对于家族信托在我们中国未来的发展前景，以及在立法建议上有什么样的修改？有请最权威的信托法专家李宪明律师来给大家做最后的总结。

        李宪明：我想讲两点：第一，立法在中国是可以期待的，但是信托的配套制度建设、税收问题非常复杂，刚才我们讲的信托登记涉及到过户、公示、权利的确认，涉及到国家机关十几个部委。银监会在2011、2012年做过这方面的努力，我们可以期待，但是不要把它当成做业务的一个前提条件；第二，依法治国应该说给我们整个国家将来会带来历史性的机遇，包括我们说的资产管理和家族信托业务，希望在座的无论是律师还是金融机构，可以从现实的法律制度的框架，基于制度本身给我们当事人进行规则制定，因为合同本身就是规则，大家做的多了就成了法律，所以当务之急需要中介机构把现状、法律问题研究清楚，从合同开始把家族信托业务开展起来。我想这种创新的机会会越来越多，因为现在监管、立法的思路已经发生了改变，法律没有禁止的可以去做。我们的资产管理业务、家族信托业务恰恰在这方面的问题非常多，没有禁止，但是我们要去尝试，关键是如何设计好，同时这种设计又有一定的生命力，能够可持续，能够复制，这就是我的一点寄语，请大家共同努力。

        谭  芳：我们的主题讨论环节到此结束，感谢五位嘉宾的真知灼见和对从事各个行业以及家族信托在中国这方面的前景发展提出了非常深入的思考，再次对他们参与我们的探讨表示衷心的感谢。●

        （以上内容根据录音整理，未经本人审阅）