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本次讲座由上海市律师协会知识产权业务研究委员会委员吴鹏彬主持，上海市律师协会理事、知识产权业务研究委员会主任傅强国致欢迎辞。
演讲主要内容整理如下：
一、本市公安机关打击侵犯知识产权的相关情况
当前，知识产权侵权犯罪作为一种经济毒品，对一个国家的科技兴国知识产权战略的危害程度已经远远超过了毒品犯罪产生的危害性。知识产权犯罪不仅侵犯知识产权权利人有形和无形的财产权利，严重打压了社会创新驱动的积极性，同时还伴随着直接威胁人民群众生命财产安全和身体健康的假劣食品、药品恶性案件。这些犯罪行为通过互联网、跨国物流这些载体，把他们的社会危害性从国内输入到了国外。
在司法实践上中，上海公安机关按照公安部和市委市政府的要求，采取了一系列打击侵犯知识产权的专项行动。从鹰眼系列专项行动,到迎世博保平安到亮剑专项行动，配合文化部开展了打击音响盗版市场的阳光活动，都取得一定成绩，也彰显上海公安机关保护知识产权的能力。
1、本市公安机关管辖侵犯知识产权刑案件的分工问题
知识产权刑事保护共分为4块：专利权，商标权，著作权和商业秘密权。经侦部门主要负责打击侵犯商标权、商业秘密权和专利权的刑事案件，以及打击网络私服案件，网上销售盗版软件，销售盗版音像制品案件。打击侵犯其他种类的著作权和销售侵权复制品罪名由本市文化保卫部门负责管辖，如打击盗版书籍和地图。治安部门主要针对销售伪劣产品，非法出版物等等这一类的案件进行集中的打击和整治。当然，实践中，我们几个警种相互配合，进行一些专项行动，共同打击知识产权犯罪行为也非常常见。
2、公安部门办理知识产权刑事案件的办案流程
本市公安机关长期以来，与工商、市药检、知识产权局、版权局、文化稽查、质监、海关这些行政执法部门合作、保持长期密切的配合关系，从公安部门主动发现、打击案件，行政部门的移送案件以及相关权利人报案和买到假冒伪劣产品的消费者的报案中对侵犯知识产权案件的犯罪行为予以打击。
3、本市侵犯知识产权案件的整体情况
近年来公安经侦部门按照上海知识产权战略纲要的要求，严厉打击和防范侵犯知识产权的犯罪，有效维护本市知识产权市场秩序。从本市的侵权案件总体形势来看，案发态势总体平稳，案件类型多元，侵权商品以流入为准，跨境输出趋势比较频繁。
从上海知识产权案件的特性来看，它体现出了多样化、智能化、网络化、国际化的趋势。
一是多元化趋势比较明显。在2001年之前，侵犯商标权的案件占到案件总数的95%，但是近年来侵犯著作权、商业秘密权这些案件也逐步增多，并且相继出现了跨境制作销售盗版影视作品、计算机软件、设立盗版网络游戏等一系列侵犯著作权的案件。
二是案件智能化趋势比较明显。侵权手段由简单的仿冒日用消费品逐渐发展为运用高科技手段侵犯商业秘密。犯罪人员文化水平相继提高，犯罪年龄有低龄化和智能化的趋势。
三是网络化趋势比较突出。随着互联网的普及，网络的隐蔽性、远程性和便捷性被犯罪分子用来作为销假的平台。
四是国际化趋势比较明显。随着世界经济一体化的发展，境内外侵权团伙相互勾结，实施跨境作案也屡见不鲜。
二、律师在知识产权刑事案件中的作用
（一）律师作为企业的法律顾问，可在三个方面加强与公安机关的协作和配合
1、日常管理。
所谓日常管理主要是在对日常权利凭证，相关的知识产权注册登记证明文件，企业对这些知识产权正常延期的登记记录都应该进行妥善的保管和登记。
比如关于侵犯商业秘密犯罪的证据，需要在平时做一些认证、文件收集和保管，包括对商业秘密管理性里面的保密协议、保密费的设置和执行、一些保密制度签字、对企业员工接触核心商业秘密等级的设置。这些都是对本单位知识产权一些权利的日常管理所需要做的一些内容。还包括知识产权研发整个过程的日志，实验的记录也应该会同相关的技术部门进行相关的登记，这些都是我们在报案时及时提供公安机关相关的材料。
2、广泛取证。
在接受权利企业方的报案之后，公安机关一般希望能够得到权利企业在市场上对已经购买的产品进行鉴定的结果，以便在有限的立案审查期限内完成对原始权利是否构成商业秘密或者其他相关权利的审查和认定。所以原始权利的证明非常重要。
3、及时报案。
权利企业一旦发现知识产权权益受到侵害之后，第一时间就应与公安机关接触，向公安机关指明有明确指向的犯罪嫌疑人相关的名称、线索。公安机关发现在报案过程中有的企业投鼠忌器，怕案件最终曝光，从而影响企业在整个市场的占有率，这样会助长侵权假冒犯罪分子的嚣张气焰。公司法务部门、律师应尽量校正这些不正确的公司心态。
（二）律师代表权利企业的参与刑事诉讼过程中的注意要点
第一，关于知识产权刑事案件附带民事诉讼的问题
公安机关对权利企业是否可以提起附带民事诉讼的案件没有决定权限。另外，在法院受理附带民事诉讼的案件中，新的刑事诉讼法对刑事诉讼附带民事诉讼也没有明确规定。法院往往根据2000年公布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》进行审查。根据该司法解释法院受理附带民事诉讼案件需要以被害人因犯罪行为遭受的实际损失和必然遭受的损失为认定标准，但是对于该财产损失的认定往往存在异议。另外，最高院2006年曾发布《中华人民共和国最高人民法院公报》，将一个附带民事诉讼赔偿并且判决生效的案件作为一个有效的具有示范性的案件向全国的法院进行了推广。
第二，侵犯知识产权案件诉讼案件，选择先刑后民，还是选择先民后刑的问题
根据公安机关的内部程序设置，如果选择先民后刑的诉讼途径，即首先进入民事程序，然后进行刑事报案，经侦部只能受理两种情况的案件：第一种是法院发现案件中存在犯罪线索，移送给公安机关办理的；第二种是检察机关通知公安机关办理的。除了这两种情况之外，原则上公安机关不能对已经进入民事诉讼受理阶段的案件进行受理管辖。另外，即使在民事诉讼的判决生效后，再到公安机关报案，如果不能提出新的证据证明法院生效判决是无效的，或者存在犯罪线索的，公安机关可能就会直接做出不立案决定。
反过来，如果先向公安机关进行报案，根据公安机关的内部程序，公安机关不得以已经受理刑事案件去通知法院终止民事案件的受理。因此，从公安的角度来说，更支持先刑后民的诉讼途径的选择。
第三，关于在民事诉讼程序中，调取公安机关办理刑事案件相关证据的问题
2001年市公安局与市高院签订关于调取刑事案件侦查过程中相关证据的一些规定，其中规定法院可以凭调查令到公安机关调取刑事案件相关案件支持民事诉讼。
（三）建议律师在诉讼之外对权利企业加强管理
律师可加强对授权经销商、经营商、生产商监督和管理，尤其是对解约后销售、生产行为保持高度关注。
大量案件中发现有一些具有授权的、有资质的经销商，或者是超期的经销商或是生产商，在授权期后仍然在销售，包括参假销售，包括制假销售原授权企业的产品和商标。这给公安机关打击和查处造成非常大的困难，无法主动识别具有授权资质的企业生产出来的产品是否构成侵权。
（四）律师在刑事诉讼过程中辩护人的职能
辩护职能主要是查证犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，对公诉方提出的具有合理怀疑或者来源非法的证据进行排除，提出法律意见，并正确适用法律。
1、存疑证据的查证与排除
随着公安机关的执法规范化建设的深入推进，根据法律规定，公安机关应当查证有罪和无罪、罪轻和罪重的证据。在知识产权刑事诉讼过程中，辩护律师在辩护过程中，对于侦查环节获得的证据，如授权证明、网上的销售记录等，可以对于证据的合法性、真实性等进行进一步审查，排除合理怀疑。
2、罪名选择、法律适用的问题
在侵犯知识产权施行案件中，需要区分制造和销售行为、假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品的行为，这在起刑和量刑标准上都是有所区别的。
3、侵犯商标权涉案价值认定的问题
2007年，市高院、市检察院、市公安局、市司法局联合下发的《关于尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额计算方法的意见》（沪检发[2007]18号）规定：“尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额，按照标价或者已经查清的假冒注册商标商品的实际销售平均价格计算。标价与实际销售平均价格不一致的，按照实际销售平均价格计算。行为人不能提出具体查证实际销售价格线索的，或者行为人提出具体查证实际销售价格线索，但司法机关查证后不予认定的，按照被假冒注册商标商品的市场中间价格计算。”但是，相关法律和司法解释都没有明确，市场中间价到底是真品的市场中间价还是赝品的市场中间价。因此，需要律师在办案过程中，对相关价格的认定进行深刻理解。
4、商标认定过程中是否属于同一商标的问题
最高院、最高检、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）规定了四种可以认定为“与其注册商标相同的商标”的情形。但是在实践中，如下情形的处理还需要统一标准。
第一，境外同品牌产品与境内品牌产品注册的商标形式不同，嫌疑人假冒境外该品牌商品在境内销售。
第二，当文字商标和图案商标并不对应，如何认定刑事责任的问题。
第三，驰名商标作为一种装饰，在显著位置突出使用，同时在商品上加贴了其他无名的商标。是否应当构成追诉行为。
5、新刑诉法中新规定的电子证据
互联网和计算机已经成为侵权违法嫌疑人实施违法犯罪活动中必不可少的工具。公安机关在查证过程中也往往以电子证据来证明犯罪嫌疑人构成侵权。电子证据具有高关联性和低真实性的特征。由于电子证据容易被修改，可以被复制，在法庭质证过程中经常受到质疑。因此，电子证据要成为有效的铁证，要注意三个关键点：
一、需要证明记载电子产品证据系嫌疑人所用，电子证据是由嫌疑人操作计算机系统，或者访问互联网而产生的。
二、电子证据在搜集、固定过程中有无被故意人为破坏或修改。
三、电子证据所反应出的相关信息是否能够质证嫌疑人涉嫌犯罪。
这三点不仅是公安机关在固定、搜集电子证据的关键点，也是辩护律师在法庭质证的关键点。
（上海市律师协会知识产权业务研究委员会供稿）
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
沪公网安备 31010402007129号
