2019年5月9日-10日，上海市律师协会律师学院、基金业务研究委员会在上海交通大学联合举办私募基金律师实务培训班。上海市律师协会基金业务研究委员会委员郝红颖律师以“私募影视投资基金的设立与运作”为主题进行了分享，主要涉及私募影视投资基金发展现状、私募影视投资基金的设立、私募影视投资基金的运作、契约型私募基金合同基本要素、私募影视投资基金股权转让、联合摄制合同基本要素等板块。

一、私募影视投资基金发展现状

2018年，从中国私募股权投资市场一级行业分布统计来看，娱乐传媒行业投资案例数为261起，居第四位。而房地产行业仅有95起，排名已经跌出了前十。众所周知，从事娱乐法方向的律师目前数量很少，而房地产领域竞争相对激烈，可见，娱乐传媒领域可算是律师行业的一片蓝海。

从中国电影行业的总体发展趋势看来，2018年，中国内地电影市场以609亿成绩创下新高。2019年是中国电影的又一个丰收年，电影市场保持不断增长的势头，全国票房642.66亿元。其中，仅春节档（2月5日至10日）全国总票房就打到58.3亿元。从消费端来看，2019年全国观影人次达17.27亿，较上年略有增长。

总体看来，电影市场仍不断扩容，呈现出较为繁荣的局面。除了居民收入提升、城市化的推进之外，目前我国年平均观影人次也较发达国家为低，考虑到我国居民的消费习惯和水平，我国电影产业依然有较大的市场发展空间。2015年至2019年间，中国电影票房保持了9.8%的年均增速幅度；此外，随着《关于加快电影院建设促进电影市场繁荣发展的意见》政策的出台，电影市场进入规范化发展阶段。综上所述，根据业内研究院预测，2020-2025我国电影产业增长率保守估计约10%；预计到2025年中国国内票房收入将超过1100亿元。

很多大家耳熟能详的电影都有私募基金的参与，如《建国大业》《建党伟业》《战狼》等。以2018年大热的《红海行动》和2019年席卷全国票房市场的《流浪地球》为例，《红海行动》其中一家出品方一壹资本是中国首只人民币影视文化投资基金的创建人，也是为中国首只影视文化信托产品的管理人；《流浪地球》的投资方玖州建圆投资管理（上海）中心（有限合伙）也是一家专注影视投资领域的私募基金。

二、私募影视投资基金的设立

有限合伙型私募基金，根据《合伙企业法》规定，由二个以上五十个以下合伙人设立，其中至少应当有一个普通合伙人。通常来说，由普通合伙人作为管理人，投资者作为有限合伙人。简单的投资结构如下：

私募基金管理人在登记、基金募集托管内控信息披露等过程中，需要经常用到《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金合同指引1号》等文件。中国银行业协会于2019年3月18日发布了《商业银行资产托管业务指引》。这些指引类文件对于以非诉讼为主的团队是非常有帮助的。

对于准备在私募基金领域提供法律服务的律师，应该熟悉一下以下规定：

（1） 综合类：《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》《私募投资基金监督管理暂行办法》等。

（2） 管理人登记、产品备案与管理类：《私募基金管理人登记须知》《私募投资基金备案须知》《私募基金登记备案常见相关问题解答（一）至（十五）》《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》等。

（3） 基金的募集与托管类：《私募投资基金募集行为管理办法》《证券期货投资者适当性管理办法》《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》《商业银行资产托管业务指引》等。

（4） 内部控制与管理类：《私募投资基金管理人内部控制指引》《基金管理公司风险管理指引（试行）》等。

其中，我们需要特别关注一下中国银行业协会于2019年3月18日发布的《商业银行资产托管业务指引》。这项指引清晰地界定了商业银行资产托管业务的服务内容和履行托管职责的方式，对于律师在起草和修改托管合同过程中权利和义务的分配和界定很有帮助。

目前，在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记和备案系统中，管理人分为四个类别：（1）私募证券类，投资二级市场，如国债、金融债、股票、股指期货等；（2）私募股权、创业类：投资公司股权，影视私募投资主流类别（常见于投资影视公司、经纪公司、个人工作室等）；（3）其他类：投资非标准化资产，如企业债、应收帐款等（常见于投资单个影视项目）；（4）私募资产配置类：投资组合型资产，要求80%以上资产投资于已备案产品。

基金管理人的主要职责包括募集资金、办理备案手续，进行投资并管理，确定基金收益分配方案并按时分配，负责基金会计核算，办理基金财产管理业务相关信息提供，保管基金财产账册、报表等资料，为基金财产维权和其他规定或约定事项等。国内首只以影视产业为主要投资方向的私募基金设立于2010年，基金的总规模是五个亿，由此可见，影视投资基金的发展时间、成长时间是非常短的。据了解，目前正在运作的影视投资私募基金约有300家。

为私募基金管理人出具登记法律意见书是私募基金法律服务的一个项目。考虑到目前的监管非常严格，建议大家充分考虑到自身的风险，深入调查潜在服务对象的资信情况，实地考察，综合评估风险后再决定是否承接此项业务。

众所周知，私募基金按照组织形式分类包括公司型、有限合伙型和契约型三种。

有限合伙型私募基金适用的是《合伙企业法》。普通合伙人的职责主要是募集并管理，有限合伙人的义务主要是出资。按照相关合同指引，基金管理人义务部分的条款超过二十条。有限合伙型的好处主要在于：（1）专业和资本的联合，所谓专业指的就是有限合伙人有大量的资金，但是对影视行业并不熟悉，并没有专业的投资经验，借助在影视投资领域有丰富经验的普通合伙人，可以更高效地对资金投资进行管理。（2）避免双重征税：有限合伙型基金在有限合伙企业层面是不交税的，而是在合伙人层面才交税。（3）普通合伙人和有限合伙人权责明确。契约型私募基金中所有的权利义务都依赖于一纸合同，而有限合伙型私募基金适用《合伙企业法》，其中关于普通合伙人、有限合伙人的权责界定是非常明确的。在设立步骤上，主要包含前置审批、企业设立（通常先由一个普通合伙人和一个有限合伙人设立）、募集（签署认购协议、合伙协议等）、缴款、工商变更（将其他实际有限合伙人进行登记）、备案和投资。

契约型私募基金是没有实体存在的，完全就是由基金合同、托管协议、投资协议等一系列协议形成了一个体系。但是在这个协议里面也需要确定一个基金管理人，基金管理人的职责和上文所述基本一致。契约型和有限合伙型的主要差别在于，合伙型基金是有法律明文规定普通合伙人享有投资管理决策权，同时有限合伙人最主要的义务是提供资金。相比之下，契约型的主要优势在于有限合伙人可以掌握部分决策权，即投资人可以根据合同的约定享有一定的决策权。另一方面，契约型基金无需进行工商登记，人数上限是200人。有限合伙型的投资者最多只能有49人。如果说某基金管理人的资金募集能力非常强，需要选择一个相对募集人数上限比较高的形式，那么可以考虑契约型基金。

公司型私募基金是非常少见的，主要是因为存在以下两个问题：一是双重征税，二是治理结构比较复杂，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事。

在选择基金的类型时，需要考虑以下几点：（1）募集人数，合伙型和有限公司型私募基金的投资人上限都是50人，契约型和股份公司型私募基金的投资人上限都是200人，股份公司型私募基金的投资人上限是200人。（2）投资成本，包括税收成本和时间成本等，如果投资人对税负很敏感，可能不太适合采用公司型私募基金，另外，公司型和合伙型均有工商登记备案流程，设立周期比契约型私募基金长。（3）管理方式，契约型私募基金管理人决策权来源为协议约定，合伙型私募基金管理人决策权来源为法律规定及合同约定。这两种类型都更依赖管理人，但是有利于投资决策的快速做出。公司型私募基金意见则不容易统一。（4）收益分配方式，合伙型、契约型可通过协议约定形式对收益分配进行明确，收益分配设计相对比较灵活；而公司型私募基金的分配顺序一般严格按照公司法规定执行的。（5）风险承担，合伙型私募基金的普通合伙人承担的是无限连带责任，有限合伙人都是以出资额为限承担责任。同样，公司型私募基金的投资人也以出资额为限承担责任。而契约型私募基金投资人的责任方式目前没有直接的法律规定。

一、私募影视投资基金的运作

私募影视投资基金在实操层面分两个部分，分别是投资项目公司股权和投资影视项目。股权投资是以收购非上市影视公司股权、然后转让股权或减资等方式退出实现回报，特点是投资金额大、回报周期长和投资者经验要求高。项目投资是以投资的影视项目发行后分配发行收益和版权收益的形式取得回报，特点是投资模式清晰、投资收益较快和退出方式灵活。

投资项目重要的是影视项目风险评估。影视项目的核心要素就是主创和卡司。主创一般指的是导演、编剧。卡司就是指演员阵容。演员作为公众人物,个人形象是卖点之一,也可以理解为演员这种特殊"商品"的特点。演员的人设支撑起了粉丝效应,成为流量的入口。"水能载舟,亦能覆舟",近几年来,演员们的"人设崩塌"层出不穷,演员道德风险将成投资方最大"地雷"。而能否规避由道德风险转化成的财务风险,是投资方一直以来必须面对的考验。作为律师，我们主要注意在调整演员合同时增加“因演员个人原因导致影片不能公映”相关情形项下的违约条款。另外，还需要关注项目周期的问题，股权投资类的正常项目周期是5到6年，直接投资项目的周期大概为18-36个月。如果有人推介说项目周期为6个月，那么就需要考虑相关的风险了。此外，还需要注意被投项目的渠道能力，也就是投资时应关注项目最后的退出渠道和发行渠道（如发行平台的安排）等。

签署投资协议时，还需要关注投资比例（影响到投资人的话语权）、投资方式（资金投入，平台渠道、发行、艺人等资源投入，演员酬金转股等）、投资眼光（公司团队、导演和演员人选、针对电视剧的捆绑平台等）和投资回报约定等方面。

通常来说，在国产电影的票房分账模式下，总票房收入需要扣除国家电影专项基金、增值税及附加、院线和影院票房分成、中影数字电影发展（北京）有限公司或华夏电影发行有限公司代理费等相应成本后，剩余金额才用于向投资人分配。

二、契约型私募基金合同基本要素

概括地说，契约型基金合同的基本结构包括前言，释义，声明与承诺，私募基金的基本情况，私募基金的募集，私募基金的成立与备案，私募基金的申购、赎回与转让，当事人及权利义务，私募基金份额持有人大会及日常机构，私募基金份额的登记，私募基金的投资，私募基金的财产，交易及清算交收安排，私募基金财产的估值与会计核算，私募基金的费用与税收，私募基金的收益分配，信息披露与报告，风险揭示，分级安排，私募基金合同的期限、变更与终止，私募基金的清算，违约责任，争议的处理，其他事项等。

虽然基金业协会发布的合同指引中包括了风险揭示书，但主要涉及通用的风险条款，如未托管所涉风险、委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险等；因此在实践中不能直接照搬，要结合行业和项目的特点调整。比如说，对影视行业影响最大的风险主要有以下三项：（1）产业政策风险。影视行业的资格准入和内容审查等方面的监管政策将贯穿于影视制作、发行过程中，对影视制作、发行正常执行具有重要影响。基金管理人虽然在筛选及监督项目时强调依法运营，时刻以行业监管政策为导向，但相关法律法规及监管政策的调整都可能给私募基金造成风险。（2）未按制作或发行计划执行的风险。影视项目的开拍日期和拍摄进度易受导演、演员、编剧等主创人员或环境、天气、政策等主客观因素影响，发行渠道等也存在不确定性。影视项目的前期筹备、主创人员的劣迹行为、拍摄制作、发行回收等环节问题都可能给私募基金造成风险。（3）经济周期影响风险。影视产业发展相对迅速，但经济周期性波动放缓、波动幅度减弱等经济发展的特征在一定程度上将影响影视行业的持续发展。尽管基金管理人尽力选择精品影视项目，但项目如受经济周期的负面影响，将对私募基金造成风险。

契约型私募基金当事人的部分，需要关注托管人的问题。契约型基金并不是必须托管。如果不托管，必须有明确的保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。如果没有相关措施的话，基金业协会会反馈意见，甚至可能直接处罚。

基金的相关期限部分，需要注意冷静期和投资期两个方面。按照规定，冷静期不少于24小时。就投资期而言，股权投资的投资期3年到5年是比较正常的。项目投资的投资期可能在12个月至18个月左右。

基金合同收益分配条款部分，通常约定投资者实际出资比例进行分配；另外，实际操作层面常用的还有“业绩比较基准”概念，也就是合同约定业绩比较基准，然后按照业绩比较基准向基金份额持有人分配收益，超过业绩基准的部分再分给基金管理人等。由于禁止保本保收益的监管要求，原有的基金管理人通过在募集资料中约定的年化收益已经被禁止（如投资额在100万≤X＜300万的，享受9%的年化收益；投资额300万≤X＜500万的，享受9.5%的年化收益；投资额X≥500万的，享受10%的年化收益）。因此，目前有基金管理人从管理费的约定入手，进行分段收取管理费的安排。如投资额在投资额在100万≤X＜300万的，收取2%的管理费；投资额300万≤X＜500万的，收取1.5%的管理费；投资额X≥500万的，收取1%的管理费。以此实现分层收益的目的。

私募股权投资基金的税费占基金成本的很大比例，因此税收政策一直是私募股权投资基金选择注册地址的一个重要考量。

私募基金处罚情况总结为四种，为严重违法违规行为、违规募集行为、违规运作行为和其他违规行为。其中严重违法违规行为包括非法集资、挪用基金财产、从事损害基金财产和投资者利益行为。违规募集行为包括公开宣传推介、向非合格投资者募集资金、未履行投资者风险评估、未对私募基金风险评级、承诺保本保收益。违规运作行为包括开展“资金池”业务、证券类结构化基金不符合杠杆率要求、未按基金合同约定进行信息披露、未按规定报告基金相关材料、不托管但不明确基金财产安全保障措施。其他违规行为包括未按规定备案、登记备案信息更新不及时不准确、从业人员未取得基金从业资格、证券类私募基金委托个人提供投资建议、不配合监管检查。

私募基金常见处罚措施有基金业协会作出的纪律处分包括针对私募从业人员的取消基金从业资格和加入黑名单，以及针对私募机构作出的注销私募基金管理人登记。还有证监会作出的包括责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。

以基金业协会对中安祥茂资产管理有限公司作出的处罚为例，因该公司登记备案信息与实际情况严重不符，在发生重大事项后未及时向基金业协会报告，未如实填写实际控制人信息，公司实际办公地址、员工人数、联系人、关联方、私募基金投资者人数等信息未及时更新，违规允许非本机构雇佣的人员进行推介，未按规定进行信息披露，最终注销中安祥茂私募基金管理人登记，取消公司法定代表人、投资部经理、合规风控负责人的基金从业资格，加入黑名单，期限为1年。

三、联合摄制合同基本要素

1、影视作品的名称、类型、题材等基本信息

作品的名称是作品最基础的内容，尤其是电视剧和电影等影视作品，多数情况下作品的名称可以体现作品的类型和题材。在签署电影片或电视剧的联合投资摄制合同时，作品名称后面通常会有一句“作品名称以《电影片公映许可证》上显示为准”或“作品名称以《电视剧发行许可证》上显示为准”，那是因为，从作品前期开发到发行阶段，出于内容调整、宣传、政策等各方面因素考虑，作品的名称可能会中途更改几次甚至几十次，因此签订联合投资摄制合同时在作品名称后面添加一句解释，也便于各方锁定投资标的，避免各方产生混淆。

影视作品中的主要类型可分为电视剧、网络连续剧、院线电影、网络大电影、综艺节目、真人秀节目等等，随着影视产业的发展及观众的选择面不断提高，也有很多新兴的其他影视作品类型在影视市场中涌现。各种类型的作品制作成本差别较大，同样是电影，“院线”电影还是“网络”大电影有着巨大的区别，除了发行渠道不同之外，一部院线电影，其制片成本可达到几亿，而网络大电影的成本可以低到几百万甚至更低。投资方在签署联合投资摄制合同前一定要注意对作品类型的识别，并且应将作品类型落实在合同之中。

作品的题材是作品内容的体现，电影的题材分类主要有悬疑片、爱情片、动作片、恐怖片、科幻片等等。电视剧题材根据国家广播电影电视总局的规定需要在拍摄之前进行题材备案，电视剧题材的种类可分为当代、现代、近代、古代、重大题材，每个题材下面又根据具体的故事内容分为不同的题材名目，如当代军旅题材、当代青少题材、现代传记题材等等。作品的题材涉及到作品的情节内容，从而可能影响到作品备案或审批的结果，且一旦定下作品题材后，制片方一般不会对题材进行变更，否则将会影响作品的拍摄周期或制作成本，或产生其他制片风险，因此，作品的题材也应在合同之中落实。

2、主创人员信息

主创人员是指对影视作品的制作起到重要作用的一批人，最常见的有导演、编剧、监制、女一号、男一号、女二号、男二号等等，也可以在联合摄制合同中直接明确哪些岗位人员作为主创人员。主创人员，也可以说是制作班底，将直接关系到作品拍摄出来的效果，如果擅自更换将对作品产生巨大影响，产生的违约成本是无法预测的。因此投资者通常会要求主创人员的名称明确约定在合同中，同时制片方也会将主创班底作为这个作品投资的卖点。为了锁定主创，合同中通常会约定，“未经双方一致书面同意，任何一方不得擅自更换主创人员”或类似表述。

3、拍摄周期等时间性因素

在投资者眼中，时间就是金钱，投资的时间越长，资金占用成本就越高。因此在联合摄制合同中，开机的时间、拍摄制作的周期、作品播出的时间等应当予以明确，不能明确的，小编也建议需要确定一个合理的时间范围。

了解作品的信息主要可以从以上三个方面着手，作品信息的约定也是投资者知情权的一个保障手段，如能预估到可能存在的风险，并通过协议的方式加以控制，将避免很多不必要的事后纠纷，使双方的合作过程更顺利。

4、作品的投资预算

以国产电影为例，总投资预算需贯穿前期剧本打磨、中期电影拍摄、后期制作、宣传发行等各阶段，具体可分为版权采购、剧本开发、人员薪酬、拍摄场地及设备租赁、道具、服装、后期编辑、特效、交通、食宿、宣传发行等等各环节，其中，人员成本一般还应包括制片人、导演、演员、剧务、摄影师、化妆师、服装师、灯光师等人员费用。

尤其应注意的是“宣传费用”，宣传在影视项目开发中占据的比重越来越大，影视营销渠道从传统的线下发布会、首映会等扩大到手机APP、各大网络社交平台等新媒体渠道，营销手段也层出不穷，一部电影的票房成不成功，除了电影本身质量好坏外，宣传也会对票房产生重要影响，这也是近年来，宣传成本居高不下的主要原因。

在联合投资摄制合同中，应注意影视项目的投资预算是否全面包含以上总投资预算需贯穿的全部阶段，这将直接影响到投资方的投资占比、投资收益问题。比如一个影视项目投资中，其投资预算并未将宣传发行包含在内，仅包含影视项目的制作预算，那么投资方在该项目的投资占比实际上并未达到合同约定的占比，相应地，收益分配比例在最后将被稀释，可能达不到投资方预期的投资比例。投资预算包含内容约定不明对投资方来说可能产生不可挽回的损失，建议将总预算表作为联合投资摄制合同附件盖章留存。

投资预算落定后，投资方就可以按照投资比例支付对应的投资款了。如果投资款数额较大，投资款基本不会是一次性支付的，否则如果制片方迟迟不开机，或拍摄时间远远超过合同约定时间，或有其他违约行为，对投资方来说将产生巨大损失，因此付款时间的设置也很重要。电影片及电视剧的投资款支付时间一般会围绕四个时间节点进行约定——合同签订之日后几日内，影片开机前后几日内，影片拍摄过半前后几日内，影片杀青前后几日内，可选其中的前三点作为付款节点，也可全部选择，如果是选择前三个付款节点，付款比例可约定为40%、30%、30%，如果选择全部这四个付款节点，付款比例可约定为20%、30%、30%、20%。当然，以上付款时间和相应的付款比例仅作参考用，如合同各方达成一致，也可约定其他的付款时间和付款比例。

5、作品的分账模式

（1）院线电影的分账模式

我国上映的电影可分为国产片、合拍片、进口片三类。国产片指由国内电影制片单位拍摄的电影片，合拍片指中外合作摄制（包括合作摄制、协作摄制、委托摄制）的电影片，进口片则指由境外电影制片者摄制的电影片。

电影片的主要收入来源就是电影的票房收入。国产片和合拍片（合作摄制类）的电影分账模式基本相同，首先电影的票房收入应扣除国家电影发展专项基金，即电影总票房收入的5%，其次扣除电影增值税及其附加税3.3%，因此一部电影片可由制片方和投资方参与分账的票房为电影总票房收入的91.7%（“电影净票房收入”）。电影净票房收入需要分配给院线、影院、代理费以及制片方、投资方等等。电影净票房收入在扣除这些费用后，可作为制片方和投资方的票房分账收入。该票房分账收入一般先需支付发行方发行代理费。扣除以上费用后，剩余的分账收入将用于制片方和投资方之间进行分配。

而进口片则是以引进电影片发行权的方式进行境内发行，可细分为“分账片”和“批片”，“分账片”是指境外制片方委托境内的中介机构代理发行，境外制片方可根据影片在国内的票房获得分账，而境内的中介机构基本只包括中国电影集团公司和华夏电影发行有限责任公司；“批片”则指境外制片方以固定的价格将电影片在一段时间内的境内发行权售给境内的发行机构，境外制片方不参与票房分账，由境内的发行机构和院线、影院获得分账。分账片和批片的收益模式较为多样，可根据实际交易条件进行确定。

（2）电视剧的分账模式

电视剧的主要收入来源是版权收益、广告收益和衍生品开发经营收益，一般的国产电视剧主要还是依靠版权收益和广告收益。版权收益主要指将电视剧播放权销售给电视台，按照剧集单价和集数计算总价，由电视台支付给电视制片方，广告收益则主要是电视剧中的广告植入和品牌赞助所获收益。大型的IP作品可能还会通过开发游戏或其他角色周边产品进行收益。电视制片方将版权收益、广告收益和衍生品开发经营收益等等综合计算电视剧的收入，并扣除电视制作成本，按各方约定的比例分配给各投资方。

电视剧的收入分成相比电影分账没有那么多的限制和硬性要求，大部分电视剧通过预售给电视台和广告植入的方式就能评估除它最终是否能够回本。但也正是因为电视剧的收益构成并不固定，在签订投资合同时更需审慎查看收入计算模式，以免收入的计算中有所遗漏。

（3）网络影视作品的分账模式

不论是网络电视连续剧还是网络大电影，目前各大网络平台都有较为成熟的自己的合作分成模式。比如优酷就建立了“优酷网络院线”和“优酷网络剧合作平台”两大微信公众号并公开分成模式，其网络电影是分账涉及会员观看时长和内容定级单价等。而爱奇艺、腾讯视频、芒果TV三大视频网站也早已相继推出网生内容分账模式，而且分账模式各有特色，而且会随着观众和市场的关注点进行不断地调整。

6、作品的收益分配模式

（1）风险共担类

风险共担类投资方式符合投资关系特征，投资者按照实际出资比例共享收益，共担风险。作为投资者而言，这是一个对自身眼光、市场判断能力的考验。风险共担，顾名思义，一荣俱荣，一损俱损。如果影视作品大卖，投资者会获得较好的投资收益，如果作品扑街，投资者则可能会血本无归。

联合投资摄制合同中风险共担类收益分配条款的内容一般体现为：双方按照实际出资比例享有影视作品的发行收益，按照实际出资比例承担亏损。

（2）固定收益类

固定收益的分配模式也是影视投资的实践中，并不鲜见的分配方式。从投资者的角度考虑，经过投资者投资决策委员会或者类似决策层面的充分评估、考量，发现项目本身具有较大的投资风险，不适合风险共担，但本次投资对自身的宣传或者对外战略合作等层面亦存在某种益处，就会提出这种固定收益回报的要求，以保证资金安全。投资收益存在固定的收益率，作品本身大卖亦或者亏损，对投资者的最终投资收益不会产生影响。从制片方的角度，接受或者主动提出固定收益类的投资，往往也是出于投资方投资份额占比相对较小的情况下予以考虑。固定收益类投资是否符合投资本质，在司法实践当中存在争议，在投资者无其它如知识产权等权益，仅有收益分配权的情形下，该投资被认定为“借贷关系”的可能性较大，但如投资者还涉及到知识产权、衍生品开发权利等权益时，法院将会结合实际情况综合考虑判断。

（3）部分固定收益加部分浮动收益

除上述两种方式之外，比较常见的还有部分固定收益加部分浮动收益的形式。这种方式对投资者来说能保障有一定收益，对制片方来说也能减少部分投资回报压力，因而是市场上较为受欢迎的收益模式。

7、作品的知识产权

电视剧或电影等影视作品的知识产权将涉及到作品本身的著作权、与作品相关的剧本及音乐作品等的著作权、各参与方的署名权、衍生品开发权利等等。

就著作权而言，电影、电视剧、综艺节目等的著作权通常会在合同中约定归制片方享有，而剧本、音乐等作品的著作权存在委托创作和授权等取得方式，如果是制片方委托他人创作的，该作品的著作权通常会约定由制片方享有，而授权方式则仅通过支付一定对价获得部分或全部著作权益，使用范围上会有所区别。

同时合同中也会保证投资方的署名权，署名的位置、署名方式等会因投资方投资份额的大小而不同。衍生品开发权利也是一个相对比较重要的因素，尤其是IP热门项目，会配套开发游戏、周边纪念品等衍生产品，投资方是否对衍生品也享有开发和收益的权利也是合同中的重要约定内容。

8、商务开发

随着影视行业多样化发展，许多影视项目的收益已经不仅仅局限于因播映权等权利而产生的发行收入，其他诸如植入广告、周边产品等商务开发产生的收入也在影视项目中逐渐占据重要地位。

举个例子，前段时间热度不断的电视剧《少年派》，某自热火锅、某铺子坚果零食品牌、某品牌酸奶等等经常出现在主角们日常生活当中，除此之外，选秀节目、户外真人秀等综艺节目中也能看到赞助商的身影。

就目前在联合投资摄制合同中会约定的商务开发权利，一般指开发广告、赞助等品牌推广产品的权利以及衍生产品的开发权利，前者包括商业品牌冠名、特约赞助、广告植入（贴片式和植入式）等等，后者则包括因该影视项目中某些主要元素而产生的游戏、服装、饰品、包袋、工艺品等衍生产品。

在联合投资摄制合同中对商务开发权利的约定主要应包括商务开发权利的范围，商务开发权利的行使方以及商务开发代理费与商务开发相关的支出等问题。

商务开发权利的范围一般应涵盖上述的品牌赞助、广告植入等开发权利以及游戏、周边等衍生产品的开发权利，同时建议还应包括将来可能产生的新型商务合作模式的开发权利，以免后续如果出现目前还未定义到的商务开发权利时，对该权利的行使产生纠纷。

商务开发权利的行使可以由联合投资摄制合同各方共同行使，但此时建议约定行使该权利的一方在确定商务合作方之前征得其他各方的同意，避免两方洽谈的品牌合作方有竞争关系或其他冲突关系，或者产生衍生品类型重复的情况。

商务开发权利的行使也可以约定交由一方行使，可约定从该影视项目的制作成本中支出该行使方一定的商务开发代理费，并由其承担之后的商务开发相关支出，相关支出不再另行从制作成本中扣除。如行使商务开发权利的一方不要求提前支付商务开发代理费，也可以由该方先行承担商务开发相关支出，后续产生商务开发收入时收取一定比例作为佣金，剩余的商务开发收入再计入项目收益中按约分配。

商务开发权利的有效利用可直接影响影视项目的投资收益，因此在联合投资摄制合同中应予以重视并合理约定。

9、违约责任

除了一般的违约责任条款外，投资方应注意的是制片方拿到的剧本及制作的作品是否存在版权瑕疵、投资收益是否按合同约定及时分配等问题，制片方应注意的则是投资方是否按合同约定按时打款及资金来源是否合法等问题，因此，各方应针对性地对这些问题设置违约责任条款。另外，违约金的数额和比例也应设置在合理范围内，使违约方能够承担实际的损失及费用支出。合理的约定便于合同的谈判和执行，在产生纠纷后提起诉讼或仲裁时也便于得到相关法院或仲裁委的支持。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿： 上海市律师协会基金业务研究委员会

执笔人：李凌雯 上海市协力律师事务所