2017年12月29日下午，上海市律师协会劳动法业务研究委员会在律协第一会议室举办“新《上海市职工代表大会条例》重点难点解读”专题讲座，邀请上海市总工会劳动关系工作部部长周永宝主讲，上海市律师协会劳动法业务研究委员会主任陆敬波律师主持，60余名律师参加。

讲座中，周永宝部长全面介绍职工代表大会（或职工大会，下简称为“职代会”）制度的定位、特征、作用、主体、构成、运行以及本次《上海市职工代表大会条例》（以下简称“新条例”）的修改动因、基本情况、主要内容和贯彻计划，并提出对职代会制度落实及发展的几点希望。

一、职代会制度的性质、特征和作用

（一）职代会制度的性质

十五大以来的历届党代会报告、《宪法》、《劳动法》、《工会法》、《公司法》、《劳动合同法》以及国务院《中国人权事业进展白皮书》均对职代会制度有明确表述，目前全国28个省市制定有地方性的职代会条例。职代会的性质有三：第一，职代会是企事业单位实行民主管理的基本形式；第二，职代会是协调劳动关系的重要制度；第三，职代会是职工行使民主管理权力的机构。三者中重点是协调劳动关系，尤其是集体劳动关系，以使得职工充分参与企业管理。职代会是职工行使民主管理的权力机构。关于职代会的定位，2010年制定《上海市职工代表大会条例》时即讨论明确职工代表大会制度是企业民主管理的基本形式。国外劳资沟通方式有很多，如日本规定有劳资恳谈会，德国亦规定有其他劳资沟通方式，且目前我国民营企业中也存在不同的劳资沟通方式。但是，职代会制度与包括职工董事的产生及履职评判、企业重大事项的民主程序、集体协商形成的集体合同草案的确认、企业民主事项执行情况的监督检查、厂务公开等密切相关，是唯一与其他民主管理制度形成交集的制度。功能中，职代会制度能够有效解决干群关系问题，其根据法律设计的组织制度、意思规则、比例结构等，往往能够提供其他制度所没有的制度保障。例如关于涉及职工切身利益事项的企业调整改革问题，若使用其他的形式沟通则可能无法达成共识，但职代会制度则可以通过少数服从多数的意思规则来最终确定。除国有企业外，目前我国有400多万非公有制企业实行职代会制度。不可否认，其他民主管理制度对劳资关系的和谐也起到一定作用。但相较而言，职代会制度体系完备、基层基础厚实，适用于各类企事业单位，是民主管理制度的核心。

（二）职代会制度的特征

职代会制度的特征包括职工参与的广泛性、职权内容的法定性、议事规则的规范性以及组织制度的完整性。首先是职工参与的广泛性，体现在将职工群体分类分层，管理层、核心管理层、技术员工、普通员工全员以“代议制”的形式参与，从而反映多元化的利益诉求。其次是职代会内容的法定性，体现在职代会各项权利是法律赋予职工的民主权利，决定权在于职工，企事业单位行政方不能随意更改、任意剥夺。再次是职代会议事规则的规范性，以规范的程序确保各项议事内容的公正合理，有效体现了集体维权的目的，通过少数服从多数原则实现了不同群体利益间的总体均衡。最后是职代会组织制度的完整性，职代会制度的内容不仅仅是开会，它是一个制度体系，包括组织、构成和运行，其通过会议期间民主管理与闭会期间各项工作制度的运行，以及与企事业单位的经营管理、企业文化、其他民主管理制度的对接，最大限度发挥制度体系的优势。

（三）职代会制度的作用

职代会制度的作用体现在四个方面，包括：参与作用、维护作用、监督作用和协调作用。

1、参与作用方面，职代会制度为职工代表参政议政提供平台，有利于汇集职工群众的智慧，既通过这一平台提出促进企业发展的建议，也通过这个平台反应发展中的瓶颈和漏洞，还能通过这个平台予以解决。

2、维护作用方面，职代会制度对涉及职工切身利益事项的审议通过以及审查监督设计有比较规范的意思程序，能够实现出资人、经营管理者和劳动者的权利制衡。

3、监督作用方面，职代会制度通过审查、监督企业执行劳动法律法规政策的情况，以及对国有企业领导干部的民主评议，使经营管理者的管理行为受到职工群众的监督，形成了企事业单位内部有效的民主制约机制。

4、协调作用方面，职代会制度协调企业和职工以及职工之间的利益关系，寻求企事业单位内部不同利益群体之间的平衡点，以此推动企事业单位形成有效的利益解决良性机制。

二、职代会制度的主要内容

    （一）职代会制度的适用范围和形式

和大部分兄弟省市的职代会条例一致，《上海市职工代表大会条例》的适用范围包括企事业单位以及民办非企业单位等组织。部分省份将行政机关纳入适用范围，但2010年立法时即认为公务员的管理体系与其他组织并不相同，故予以剔除。职代会制度的形式有两种：一种是职工大会；另一种是职工代表大会。其中，规定100人以上的单位应实行代表制，100人以下原则召开全员大会，特殊情况可以实行代表制。

（二）职代会制度的主体

关于职代会制度的建制主体规定，需要区分领导主体和责任主体。其中，企事业单位的党组织是建制的领导主体。职代会制度定义为基层民主建设制度，实际系为发挥党建作用——党组织对国有企业发挥领导作用，对非公有制企业则发挥统筹协调作用。企事业单位的行政是建制的责任主体，这也是人大执法检查中要求企业负责人汇报民主管理制度实行情况的制度依据。职代会的经费由企事业单位在管理费用中列支。此外，职工是职代会制度的参与主体，通过职代会行使民主权利；而工会则是职代会制度的运作主体，承担制度的日常运行工作职责，此亦为全国各地的普遍规则。而在企事业单位外部则规定有若干推进主体，包括作为指导督促主体的各级人民政府及其国资、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门，作为指导帮助主体的上级工会、行业协会和相关企业联合组织，以及作为共同推进主体的市和区、县劳动关系三方协调机制。

（三）职代会的组织制度

职代会的届期规定为每届三年至五年，具体届期由行政和工会协商确定。如遇企业并购、分立等事项需延期换届，应由行政和工会协商一致并报上级工会。职代会每年至少召开一次，提议召开的主体包括企事业单位行政、工会或三分之一以上的职工代表。2005年后，各类企业中由职工代表提出召开职代会的频次变高，职工代表提出召开需要审核其理由和程序。

（四）职代会的职权

职代会的职权有五项，分别为审议建议权、审议通过权、审查监督权、民主选举权和民主评议权。审议建议权主要指调整劳动关系的相关事项须听取职工意见，此时职代会不行使表决权，但在国有企业里此类事项须审议通过。审议通过权的内容则主要涉及职工切身利益的问题，体现职代会对集体合同（包括专项集体合同）草案，以及企业薪酬制度、福利制度和改革改制中的职工安置方案等行使表决权。职代会审查监督权的范围包括企业劳动卫生标准执行、安全生产、教育经费提取、社会保险费缴纳、职代会提案办理、审议通过的重要事项落实等。民主选举权是指通过职代会民主选举职工董事、职工监事、民主管理专门小组（委员会）成员等。民主评议权则强调党的群众路线，指职代会对包括总经理、副经理等在内的高级管理人员进行评议，对职工董事、监事的履职情况通过评议确定，也可通过职代会予以罢免。统计数据显示，全国每年均有200至300名职工董事或职工监事被调整。

（五）职工代表

关于职工代表的资格问题，2010年立法草案认为“与企事业单位建立劳动关系和聘用关系的职工可以当选为代表”，后正式立法中调整为“企事业单位的职工可以当选为代表”，主要目的系为保障劳务派遣工的民主权利。现实中，有些企业大部分职工均未与企业建立劳动/聘用关系，如果锁定为建立劳动/聘用关系的职工，则剩下的大多数人的权利将难以得到保护。目前的政策规定劳务派遣工可选择在用人单位或用工单位参加职代会，但更支持其在用工单位参加职代会。关于职工代表的人数，规定职工人数在100至3000人的单位实行代表制，代表名额以30名为基数，职工人数每增加100人，代表名额最低增加5名。3000人职工以上的单位职工代表不得少于175名。100人以下的单位，规定原则实行全员大会，但如实行代表制则最低人数不低于30名。关于职工代表的比例，规定有一线职工不得少于50%，中层以上管理人员不超过20%，但集团公司的比例可适当提高，一般不超过40%。

（六）职代会的议事规则

议事规则方面，规定出席法定人数必须是全体代表人员的三分之二以上；议题议程根据单位、工会协商确定；会议材料须提前七日送交职工代表；会前由职工代表团（组）组织职工讨论，由工会及时汇总整理形成的意见，如发现分歧较大的，由工会与职工重新协商；表决方式方面，审议通过事项须采取无记名投票的方式；表决票数上须获得全体职工代表半数以上赞成票方有效。此外，条例规定有工会纠正权、职权约束力及变更规定，对于法律法规规定应当提交职代会审议的事项未按法定程序提交的，工会有权要求纠正且单位应根据工会要求予以纠正；应审议通过的事项未按照法定程序提交审议通过的，单位就该事项作出的决定对本单位职工不具有约束力；职代会在其职权范围内审议通过的事项对本单位以及全体职工具有约束力，未经职工代表大会重新审议通过不得变更。

（七）职代会的工作制度

职代会的工作制度包括：提案工作制度、巡视检查制度、质量评估制度以及日常沟通制度。提案工作方面，上海已有很多民营企业、外资企业的职工代表通过这一制度将职代会解决企业问题的功能予以实现。巡视检查制度则主要指检查审议通过事项的落实情况。质量评估制度系指工会组织职工对职代会制度运行的规范性、实效性开展质量评估。日常沟通制度则一般由民主管理专委会在职代会闭会期间与职工开展进行。

三、《上海市职工代表大会条例》修改的动因、总体情况和主要内容

（一）修法的动因

2010年10月23日上海市人大通过《上海市职工代表大会条例》，2011年5月1日正式实施。当时，已有23个省市制定有相关条例，上海的制定时间不是最靠前。但上海立法展现了后发优势，起点相对较高，且很多规定体现了上海特色，如对工会纠正权、职代会约束力及变更的规定等，条例的体例编排亦更加完善。条例实施以来，在国有企业改革改制、非公企业调整转型、事业单位改革中发挥较大作用，但在执法过程中也发现一些问题。市人大在2012年即进行执法检查，当时分管市委副书记殷一璀即提出职代会制度系社会治理的重要制度，并要求人大的专门委员会与市总形成长效的督促机制。在2016年的执法检查过程中，发现诸多新情况、新问题需要通过修改条例以适应形势发展要求，如条例规定的各方主体责任没有完全落实、对非公企业重大调整改革履行民主程序缺乏规范、对拒不建制或长期拖延建制的企业缺乏刚性的督促制约措施、街镇人民政府对推动区域性、行业性职代会的职责规定过于笼统等。2016年市总工会联合市人大内司委启动修法，2017年初条例修改列入年度立法正式项目。过去的一年里，联合起草组召开18场专题座谈会、广泛征求各方意见和建议，同时召开多场专题研讨、改稿会，与相关部门和专家反复沟通、修改修正案草案。2017年6月22日，市人大对修正案草案启动了一审，11月23日三审通过。总体来看，本次修改的内容不多，但聚焦社会热点难点问题。

（二）修法的总体情况

本次通过的修正案新增和修改的条文共13条，其中新增3条、修改10条，条文数量从48条增加至51条。新条例将于2018年1月1日起正式实施。本次修正的主要突破点包括：

1、强化了党的领导、细化了政府和相关职能部门的责任；

2、进一步规范了企事业单位建制运行的责任要求；

3、完善了职代会职权，突破了非公企业重大调整改革履行民主程序的制度缺陷；

4、细化了区域性、行业性职代会制度推进主体和具体职责；

5、强化了监督检查的责任主体，细化了法律监督的具体事项。

需要指出的是关于非公企业重大调整改革履行民主程序的制度缺陷问题，上海的企业改革与内地情况不同，内地企业改革多属国有企业的供给侧结构性改革，而上海的商务成本较高，配合以包括环境保护要求在内的各项改革，企业自身系为契合全面改革内在要求而进行调整，因此内地非公企业的调整力度总体没有上海高。此外，市总工会于2014年建立群体性劳资矛盾的履职平台，从2014至今群体劳资纠纷数量每年发生在100起至200起，尚不包括欠薪欠保事件。至2016年3月的三年内共发生群体性劳资纠纷524起，纠纷中的44.4%系因企业重大调整引发，而因企业重大调整引发的群体纠纷中有93%系发生在非公有制企业，调查数据还表明其中80%是因为相关信息不协商、不公开导致，且这些企业往往存在较多的其他违法行为。实践中，有些职工为保住岗位，平时不敢提出利益诉求，一旦到了改革，心生不满引发群体性事件，且由于积怨较深导致调处难度较大。

（三）修改的主要内容

1、关于加强党的领导和政府职责内容

新《上海市职工代表大会条例》新增第三条规定“推进职工代表大会制度建设，应当坚持中国共产党的领导，促进劳动关系和谐发展”。首先即明确强调坚持党的领导，发挥党的领导核心和政治核心作用。同时，新条例亦强化了政府及部门职责，新增第七条第一款规定本市人民政府应当建立健全工作机制，通过联席会议或其他方式推进本地区落实职代会制度。此外，新条例将政府责任和职能部门责任区分，新增第七条第二款规定本市各级主管部门和人力资源社会保障等有关行政管理部门指导、督促、检查企事业单位职代会制度的职责。

2、关于企事业单位规范运行责任内容

针对实践中认为建立职代会制度系工会职责的错误观点，以及有些单位虽建立职代会制度但履职不到位、运行质量较差且工作程序和操作方法上缺乏规范的现状，新条例规定“企事业单位与本单位工会应当协商制定实行职工代表大会制度的具体办法，并纳入本单位的管理制度”，即明确了职代会制度的建制主体，以保证法规的各项规定得到具体落实。

3、关于完善职代会职权

完善职代会职权系本次条例修改的亮点。《公司法》第十八条第三款规定，“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”。此次条例修改对公司法的这一规定进行了强化、完善和充实，将“改制以及经营方面的重大问题”细化为“改制、合并、分立、搬迁、停产、解散、申请破产等重大问题”。

同时，新条例淡化了对单位所有制的要求，修正案第十条单列一款，规定上述“企事业单位改制等重要调整事项”均“应当依照法律的规定，通过职代会审议或其他形式听取职工的意见和建议”，打破了只针对国有企事业单位的相应规定限制，充分保障包括非公有制企业在内的所有企事业单位职工对单位改革调整等重要事项的知情权和提出相应意见和建议的权利。

新条例强调职代会应当审议劳动关系变更方案，具体表述为职代会应审议“企事业单位制订、修改、决定直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项，以及改革改制中职工分流安置、经济补偿等劳动关系变更的方案”。条例还规定“企事业单位因劳动关系变更方案引发群体性劳动纠纷，依照规定开展集体协商形成的专项集体合同草案”应由职代会审议通过。据此，非公有制企业职代会有权对企业劳动关系变更方案进行审议建议，因未尊重职工意见而造成群体性纠纷的，根据《上海市集体合同条例》及新条例，形成的集体合同草案须经职代会审议通过，通过这一制度来引导企业将已发生的劳资纠纷通过职代会制度予以解决，保证大多数职工的权利，保障少部分职工的要求。需要注意的是，除合法诉求外，群体性纠纷中的职工诉求可分为两类：一类是合理诉求；另一类是非理性诉求。新条例鼓励企业通过充分沟通使得合理诉求得到解决，同时将不合理的诉求回归到理性。实践证明，职代会制度既可以畅通每一类少数人的诉求渠道，亦可以通过少数服从多数的原则使得多数制衡少数。另外，修正案对国有企事业单位职代会的相应职权标准没有降低，国有企业的上述劳动合同变更方案也必须提交职代会审议。

职权修改的亮点还包括职代会职权与议事规则相关联。修正案规定“法律法规规定应当提交职工代表大会审议的事项，未按照法定程序提交的，企事业单位的工会有权以书面形式要求纠正，企事业单位应当根据工会的要求予以纠正，并给予书面答复。”因此，工会有权对企事业单位应将相关事项提交职代会审议而未提交的行为予以纠正，纠正形式要求为书面，且企事业单位应当书面答复。

4、关于组织制度和议事规则

新条例完善了职代会主席团人数规定，规定“职工代表人数在三十人至一百人的，主席团可以设三至五人；职工代表人数在一百人以上的，主席团人数不得少于七人。主席团成员中，一线职工代表的比例不得少于百分之五十。”此外，在议事规则上强化了工会的纠正权。

5、 关于加强区域性、行业性职代会建设

这次条例修改的另一大亮点在于彰显了区域性、行业性职代会制度的积极意义和必要性，亦符合十九大“加强和创新社会治理”、“打造共建共治共享的社会治理格局”的精神。作为职代会制度的创新，区域性、行业性职代会制度在很多方面不同于企业职代会，针对当前区域性、行业性职代会制度在建制率、覆盖面和运行质量等方面存在的问题，新条例作了三个方面的完善：第一，新增了商业街区作为区域，规定“社区、产业园区、商业街区、商务楼宇等同一区域内的企业可以联合建立区域性职工代表大会。生产经营业务相同或者相近的企业可以联合建立行业性职工代表大会”；第二，明确并细化了乡、镇人民政府和街道办事处的职责，规定了乡、镇人民政府和街道办事处“应当积极推动实施区域性、行业性职工代表大会制度，支持和保障职工代表大会制度的正常运行”，并确定相关部门履行包括组织、指导区域性、行业性职代会制度建立，指导、督促职代会落实各项规定，会同工会和企业联合会确定职代会的召集人和责任人，督促落实职代会决议，会同工会和企业联合会依法对违反条例规定的企业提出处理意见在内的各项职责，实现区域性、行业性职代会制度从建立、运行到督促和责任追究的闭环；第三，将职代会条例执行的整改对象明确为企业，新增区域性、行业性职代会审查监督区域内企业缴纳社会保险费的情况。

6、关于加大工会监督检查和落实法律责任

新条例对工会发出的“两书”，即工会劳动法律监督整改意见书和工会劳动法律监督处理建议书进行了细化，主要表现为新增了期限内容。其中，对企事业单位违反本条例规定的行为，市和区总工会可以发出工会劳动法律监督整改意见书，要求企事业单位在九十日内予以改正；对企事业单位逾期不改正的，市和区总工会可以根据需要向同级国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门提出工会劳动法律监督处理建议书;对违反本条例规定引发群体性劳动纠纷的企事业单位，以及工会开具劳动法律监督处理建议书的企事业单位，国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门应当依法进行调查处理，督促企事业单位在三十日内予以改正; 对企事业单位逾期仍不改正的，由市总工会按照本市社会信用管理的相关规定将该信息纳入市公共信用信息服务平台；对违反劳动保障法律法规的，由人力资源社会保障行政管理部门依法作出行政处理。尤其需要注意的是，新条例规定市和区人力资源社会保障行政管理部门与同级工会对企业执行劳动保障法律法规情况开展联合监督检查时，应当检查企业实行职工代表大会制度的情况，不再限于农民工欠薪、女职工特殊权益保护以及劳动安全卫生等方面的内容。

四、贯彻新《上海市职工代表大会条例》的工作计划与希望

（一）贯彻新《上海市职工代表大会条例》的工作计划

目前，市总工会正在配合市人大内司委、法工委完成对《上海市职工代表大会条例释义》（修订版）的编撰工作；推动市劳动关系三方共同就贯彻新条例和《上海市集体合同条例》制定计划；联合各级劳动监察，在开展联合监督检查时同步检查新条例贯彻落实情况；联手各级厂务公开工作领导小组将贯彻新条例和《上海市集体合同条例》作为每年调研检查的主要内容；充分运用媒体网络加大对新条例和《上海市集体合同条例》宣传力度，推动全市基层企事业单位认真学习贯彻落实新要求；联合市社会工作党委、企联、工商联等组织共同对非公企业党组织负责人、业主和经营管理者、人力资源部门负责人和工会干部的培育；联合上海市律师协会共同对各级工会签约律师、社会劳动关系方面律师等人群的培训，发挥专业人事的力量共同推动企业民主管理。

此外，贯彻落实新条例还需要结合国有企业工会和非公企业工会改革工作。目前，对非公企业深化改革亦提有方案，其中阶段上分为基本达标、达标和示范，依次推进，最终通过职代会制度这一平台解决职工的切身利益问题。市总工会亦将联手市高院、市人力资源社会保障部门及市司法部门形成四方合作机制，将新条例规定的内容融入多元预防化解劳动关系矛盾六大机制之中，形成指导意见并在全市16个区全面推进。

（二）贯彻新《上海市职工代表大会条例》的希望

1、重视我国特色协调劳动关系的制度安排

我国特色协调劳动关系的制度安排突出表现为职代会制度对非公企业的几大功能。一是注重沟通功能，矛盾源于误解，误解源于沟通不畅，因沟通不畅造成的矛盾调处较为困难，而职代会制度平台恰能够提供前期沟通交流的平台，有效沟通以掌握主动、避免失控，使谣言止于透明；二是注重协调功能，不同于西方结社、谈判和罢工的“劳动三权”，我国职代会制度主要通过平等协商及其与职代会的联动协调企业与职工以及职工之间的利益矛盾。作为世界两大劳资协调制度中的另一种，我国集体协商和职代会制度伴随着改革开放见证了我国经济成为世界第二，用事实证明了其在经济转型中解决难题的有效性，并获得包括国际劳工组织（ILO）在内的国际组织和其他国家的认同；三是注重参与功能，职工参与企业管理能从不同群体制度角度推动企业科学决策、健康发展，共同抵抗经营风险，进而实现职工自主管理的较高境界。

2、扩大指导企业职代会制度实行过程中的关注范围

律师应扩大指导企业职代会制度实行过程中的关注范围，包括：不仅关注企业解决劳动关系事项合法性内容，亦应关注职工的合理性诉求；不仅关注企业调整改革中职工诉求的实体内容，亦应关注企业履行法定民主程序的情况；针对当前利益主体不同、利益诉求多样、利益矛盾复杂等情况，共同寻求协商民主的机制性方法帮助指导企业稳妥有序促进改革。市总工会计划针对企业调整改革当中的民主程序履行制作改革样本。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海市律师协会劳动法业务研究委员会

执笔：史  庆  上海江三角律师事务所