2012年12月21日下午，上海市律师协会行政法业务研究委员会、国际贸易与反倾销业务研究委员会在律协第一会议室联合举办“三一重工关联企业诉美国政府行政决定违法案”法律问题研讨会。上海市律师协会行政法业务研究委员会主任阮露鲁律师主持，邀请复旦大学法学院朱淑娣教授、市政府法制办经济立法处钱焰青副处长、上海金茂律师事务所韩正律师和上海胡光律师事务所许江晖律师等作主题演讲，共有70余名律师参与研讨。发言阶段，与会专家就“三一重工关联企业诉美国政府行政决定违法案”中的行政程序合法性、司法救济形式选择和司法救济主体问题、危害国家安全标准认定、海外投资事前法律风险评估重要性（律师尽职调查）和该案对中国行政程序法完善借鉴等问题作深入研讨。提问回答阶段，与会专家和律师就收购方在权利受到侵害时救济途径选择进行研讨，气氛热烈。

一、案件事实简介

2012年3月，Ralls公司从希腊企业处收购Butter Creek风电项目，并在美国取得所有许可。5月，为配合美国海军训练，将风电场南移1.5英里。6月，美国外国投资委员会（CFIUS）对该项目表示关注，并于7月25日以该项目威胁美国国家安全为由对该项目发出禁令。9月12日，Ralls公司对CFIUS提起诉讼。9月28日，总统奥巴马签发总统令终止该风电项目。10月1日，Ralls公司将奥巴马和CFIUS列为共同被告。

二、法律救济途径

钱焰青副处长认为，起诉美国总统方法有三：一是民事诉讼。1968年美国一著名成本管理专家曾在国会作证，陈述美国某军用飞机项目严重低效并开支过大，结果被尼克松总统行政命令开除，尼克松总统接受媒体采访时，承认自己对此人被解雇负有责任；原告向法院提起诉讼并索赔，初审法院判决原告胜诉，总统向最高法院提起上诉，最高法院裁定驳回原告诉请，主要理由是总统对因行政行为导致的金钱债务享有豁免权，如总统持续面临该类诉讼并投身处理，可能导致总统分心，无法有效集中精力管理国家；二是刑事指控（超越总统行政职权范围争议，国内称滥用职权）。1994年美国阿肯色州政府前雇员琼斯以性骚扰控告时任总统克林顿，诉称克林顿在州长任内对其有不轨行为，克林顿引用前述尼克松案，辩称其在任职总统期间可以免受民事诉讼，但最高法院认为，总统豁免权不能适用于其现任行政职责之外，或其任职前行为，克林顿为避免法庭诉讼，与琼斯达成庭外和解；三是司法审查（总统令被指超越法定权限）。1952年朝鲜战争期间，美国国内发生大规模工人罢工，总统杜鲁门签署总统令由政府接管部分钢铁厂，以保障战争期间钢铁产量和国家安全；钢铁公司起诉总统，最高法院终审判决杜鲁门总统令超越权限（越权行政），这与三一重工案有点类似，但是不同之处在于Ralls公司提供的事实证据不足（损失也非特别巨大），故其胜诉可能性甚微。

赵平律师认为，Ralls公司选择行政决定司法审查是很好的救济方式。在三权分立的美国，任一项权力不可以凌驾于其他权力之上，原告起诉总统，政府依法应诉，无论输赢当事人都能接受。

韩正律师认为，可考虑选择司法审查、WTO磋商与争议解决机制和《华盛顿公约》争议解决机制。依据目前美国有关保密性的法案规定，CFIUS在调查过程中任何获得的信息（书面材料）无需向外界披露，除非进入相应的行政和司法程序；当相对人提起诉讼时，CFIUS决定不可司法审查，但没有理由进行证据保密，故Ralls提出文件开示的请求是有法律依据的；从行政法原理和美国行政程序法的角度来说，美国政府承担举证责任，不能将无法排除Ralls危害国家安全的可能性作为举证除外理由，中国的华为、中兴和中海油在面临该类问题时都在审查过程中撤回了起诉，中国企业在面对不透明的程序时不能仅选择退出；如Ralls穷尽了美国国内救济途径，可适用WTO磋商与争议解决机制，也可适用《华盛顿公约》（双方自愿接受仲裁前提下），解决个人与国家之间的投资争议。不论选择何种救济程序和最终结果如何，对中国企业都是一大进步。

三、司法审查具体法律问题

    （一）司法审查和CFIUS

朱淑娣教授介绍了美国司法审查（judicial review）和CFIUS。司法审查主要包括二方面：一是法院审查其他政府部门行为的权力，尤其是法庭宣布立法或行政行为由于违宪而无法律效力的权力；二是法院对下级法院或行政机构事实裁决或法律裁决的审查；考察历史，CFIUS对相关项目的审核和调查过程完全不透明，的确受到诸多批评，但是根据有关规定，CFIUS作出判断不需要给出具体理由，其有权以涉密为由拒绝告知被审查方具体理由；在《国防生产法案》的相关条款中，“国家安全”模糊性含义赋予了CFIUS较大的行政裁量权。

韩正律师简单介绍了CFIUS执法法律依据和历史。CFIUS审查形式最早是因朝鲜战争时期工人罢工，1950年国会制定《国防生产法案》（目的是控制当时的人员工资和产品的质量、产量和价格），1975年依据福特总统行政命令设立了CFIUS，1988年国会制定《国防生产法案》修正案（现在CFIUS执法法律依据），增加了相关外国投资国家安全审查内容，该修正案制定背景是20世纪80年代美国经济滑落，美国和日本大打贸易战所致；2006年迪拜试图购买美国的若干重要港口，当时的CFIUS审查并未发现证据证明这将对国家安全造成任何威胁，但最终仍然没能通过；2007年美国国会通过《外国投资与国家安全法案2007》，增加列入必然审查项目条款，一是外国政府控制项目，二是关键基础设施项目，三是州际贸易项目，如此演变始终围绕美国的战略核心利益，即国内安全、保持国家对高技术行业的严格控制和信息外泄和对任何试图介入的力量赋予干预权；CFIUS执法法律依据并不是源于宪法规定的某项行政特权或总统特权，而是国会法案（由普通法律所产生的一般行政权利），国会首先授权总统有权对其有管辖权的交易采取措施，予以禁止或暂停，并授权总统可通过CFIUS进行审查和调查，仅总统有权暂停或停止某项交易，CFIUS是总统辖下多机构人员组成的审查与调查机构，只有总统审查建议权。

(二)起诉理由

朱淑娣教授认为，奥巴马总统和CFIUS就Butter Creek项目针对Ralls公司的行政决定违法，具体起诉理由有五：一是该决定超越权力，违反了《美国行政程序法》第702条、第704条和第706条等规定；二是在没有提供任何事实证据、任何理由的前提下，该决定作出该项目威胁美国国家安全的结论，采取极为严厉的强制性停工、三一设备禁用等措施，违反了美国行政法规50 U.S.C. APP§2170(b)(1)(A)(ii),(f)规定；三是该决定超越宪法和相关法规赋予的权限，属于违法行为,如CFIUS的审查范围本来只针对外国人的并购，而不是外国产品在美国的销售，该决定禁止Ralls销售相关三一产品超出法律授权，CFIUS笼统以“国家安全”为由，不作任何进一步的解释，因此被斥为“武断”（滥用行政裁量权）；四是该决定未经合法程序剥夺Ralls的私有财产权，违反美国宪法第五修正案；五是该决定突出三一集团的中国属性、Ralls控制人为三一集团高管（中国公民），对Ralls拥有Butter Creek项目做出选择性执法，侵犯Ralls享有的平等保护宪法权利。

韩正律师认为，起诉理由主要有四：一是缺乏证据，到目前为止未公开任何证据；二是越权，Ralls公司的代理律师提出，首先CFIUS没有决定权，但在将建议发给总统前，已发出了两、三个行政命令，这是没有法律依据的，其次美国总统越权，法律规定的总统权力分为两部分，第一是法案规定总统可以发表声明，但在声明中不能有执行性的命令，第二是执行问题，在发现问题时美国总统“可以”命令总检察长寻找合适途径，在法律的框架内解决问题，但奥巴马发布的命令中，直接下达了命令，对Ralls的财产权利作出了很多直接的限制，已经超出了法律授予他的权力；三是平等保护，其一风电场的建设已经通过当地空管和国土安全部门的审核，确定没有军事安全，其二在同样地点有上百个风电场和发电涡轮，有的比Ralls造得更近，而且有德国公司和印度公司，为何Ralls不可？四是违反程序公正，美国总统和CFIUS在从未解释Ralls的项目如何危害国家安全、未公布任何证据、未提供方法让中国企业收回损失情形下就直接作出了决定。

(二)法律适用

    朱淑娣教授认为，一是美国《宪法》中对财产权的保护，宪法修正案第四条规定，人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，否则不得颁发搜查和扣押证；二是美国《宪法》第十四条修正案第一款关于平等权保护规定，凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民，任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护；三是违反正当程序，宪法修正案第五条，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用，Ralls认为美国总统仅以国家安全为由，也无国家安全可能受到侵犯的细节论述，并未经正当程序下令Ralls必须出售其财产并清除其设备和建筑，侵犯了宪法赋予Ralls的财产权，违反了正当程序规定；四是美国《联邦行政程序法》第702条规定:“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人,或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害,均有权诉诸司法审查”，五是根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定可审查的行政行为，而且可审查没有其他充分救济的行政机关最终行为，《联邦行政程序法》第551条第13项规定，该行为包括机关规章、命令、许可、制裁、救济和相应的拒绝和不作为等各种行为的部分或全部；六是美国《联邦行政程序法》第706条规定了司法审查行政机构行为、裁定和决定结论合法、不合法和是否撤销的一般标准，该条规定：“对当事人提出的主张，在判决范围内，审查法院应当决定全部有关的法律问题，解释宪法和法律条文的规定，并且决定行政行为表示的意义或适用。法院应确定行政行为是否存在下列情形：(1)专断、反复无常或滥用裁量权，或其他不符合法律的情形；(2)违反宪法的权利、权力、特权或豁免；(3)超越法定的管辖权、权力或限制，或没有法定的权利；(4)没有遵守法律要求的程序；(5)适用本编第556条和第557条规定的案件，或法律规定的其他依据行政机关的听证记录审理的案件，没有实质性的证据支持；或(6)没有事实的根据，已经达到必须由法院重新审理事实的程度”，七是1988年埃克森—弗罗里奥修正案，美国国会在1988年通过了埃克森—弗罗里奥修正案(Exon-Florio Amendment)，授予美国政府相当的权力，可阻止对美国国家安全有威胁的外国投资，具体审查工作，则由CFIUS承担。奥巴马在声明中指出：“有可信的证据表明，(Ralls)已采取的行动可能威胁了美国的国家安全。”但奥巴马的声明没有就此公布更多的细节；八是2007外商投资与国家安全法案，根据2007 年美国《外商投资与国家安全法案》（FINSA）所颁布的 2008 年相关法规，进一步扩大了 CFIUS 的审查范围（包括“外国控制”企业对涉及美国“重要基础设施”的投资和收购项目），增加了CFIUS工作职责，强化了其在国家安全问题上的监督权，而《外国投资与国家安全法案》对“重要基础设施”、“外国控制”的定义均较宽泛，需根据每个交易的具体情况逐一确定，行政部门有很大解释空间。

(三)司法审查关键

朱淑娣教授认为，本案胜负关键包括二个方面：一是在程序上，美国总统特权是否属于司法审查范围。美国总统的特权属于美国政府官员特权的一种，美国政府官员的特权可分为两种，其一绝对特权和相对特权，享有绝对特权的人只须证明他有某种权限，而该行为在该权限范围之内，就享有特权，诉讼即告终止，其二享有有限特权的人，除证明上述两项因素之外，还必须证明其没有特定意图，或不知道可能会产生危害，诉讼才不继续；法院在审理原告诉请时，首先确定被告主张的特权是否存在，一旦确认被告享有特权，就不再审理案件的实质诉求；一般意义上，行政行为受司法审查是限权政府应有之义，审查不力将会纵容政府的恣意行为，但过多的司法干预将不但阻碍政府效率和及时行动的能力，且违反人民选举立法机构和执法机构实行自治的民主原则，总统行政特权的司法审查是该矛盾的集中反映，一方面由于总统所负极端重要的宪法责任和行政权力自身的特性，要求保障总统及其高级官员的某些内部决策程序不予公开，另一方面行政特权范围过大，则违背法治基本原则；从美国的判例来看，最高法院不承认总统享有绝对的不受司法审查特权，马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”中指出，“阐明法律完全是司法部门的职责和责任”，这是一项法院无法与行政部门共享的责任，如法院接受总统的绝对行政特权可能会导致宪政问题，尽管行政特权的要求可被推定成立，但法院要具体衡量行政特权是否应服从某些重大的利益；在本案中，总统基于国家安全的理由所作出的行政决定，是否可对抗宪法平等保护权和财产权保护的规定，也是法院释法的关键，故本案的判决将成为重要宪政判例，对未来外国人在美投资产生重要影响；二是案件实体上的关键法律问题。CFIUS的建议既涉及美国国家安全，又涉及总统权力，在这两个领域，美国法院在司法审查中传统上尽可能避免推翻行政部门的决定。外国投资者通常在获知CFIUS可能的不利建议后就自愿撤回投资申请,很少等到总统公开作出禁止投资的决定，如仅仅是CFIUS作出的建议,Ralls还可要求联邦法院对CFIUS的决定作合理性司法审查。但在奥巴马总统下达禁止令后,Ralls胜诉的希望非常渺茫，不同于一般的行政决定,总统决定不受美国行政程序法的制约,而且CFIUS的授权法案中特别规定了总统的决定不受联邦法院的司法审查，如Ralls希望通过诉讼推翻奥巴马的决定,首先要说服法官认定国会在通过CFIUS的授权法案时已经违宪,即不能通过授权法案的规定剥夺法院对总统决定的司法审查权，不仅如此,Ralls还需证明没有任何合理的理由支持奥巴马总统的决定，其荒谬无理达到了违反宪法的程度。

四、本案对我国企业、政府和行政法律制度完善的启示

   （一）中国企业海外投资

赵平律师认为，中国企业当重视尽职调查。在国际投资和国际贸易中，不仅要调查被投资主体的财务、资产，还要调查法律环境、安全审查（包括法律、案例和行政机关的相关处理方式，Ralls没有重视事前与美国外国投资委员会交流沟通，现显被动）。国内企业在投资、贸易前建议明确法律尽职调查、行政程序履行范围。

许江晖律师认为，中国企业在海外投资前应尽职调查，企业在做并购时应该相信律师，进行完整的尽职调查、安全审查。

钱焰青副处长认为，一是三一重工体现了可贵的自信。过去美国、欧盟、印度和日本等国都运用贸易保护方式对付中国制造产品，反对中国企业在外国投资设厂和销售产品，在国外发起的反倾销、反补贴调查，中国企业不敢、不愿意应诉当被告或者采取起诉措施，二是风险评估意识（尤其是政治和法律风险评估）。正如改革开放之初，外国企业到中国投资设厂，也要对中国政治风险评估一样；三一重工案件发生在美大选期间，成为社会热点，竞选者正好利用此典型案例争取选票，法律风险评估也是律师提供法律服务很重要的市场；三一重工面对纠纷，在国内外采取不同的方式，值得法律人（尤其是政府工作者）反思，三一重工在面临竞争时，在国内采取措施是将总部迁到北京，而在国外采取直接起诉措施，国内妥协和国外抗争形成对比，给我们很大警醒；另外是法治环境自信，本案仅是美国公司告美国政府的案件，不要上升到民族、中美关系的高度。媒体宣传着重于中美之间，这是片面的，美国外国投资委员会的审查对其他国家也是存在的，美国和日本之间也面临同样国家安全调查，中国企业对外投资建议淡化政治色彩，争取当地政府和企业的支持；中国反倾销案件在美国胜诉，一部分是中国政府的原因，一部分也有当地经销商和消费者的支持，美国联邦政府十分重视国家安全，但州政府更重视招商引资，很多美国的州、市在上海都有代表处，中国企业在投资美国前可以和当地市政府、州政府联系和沟通。

（三）政府职责

钱焰青副处长认为，一是指导义务，政府掌握的信息、渠道和资源比一般企业多得多，中国企业、公民在去海外投资时，政府在投资方向、投资区域和投资项目方面可提供充分指导，二是支持义务，现在贸易保护主义的形式和手段层出不穷，政府可履行一定的支持义务，商务部表态关注并继续跟踪本案，一方面是支持企业，另外是外交技巧，表示中国关注国外的贸易保护的手段、方式和制度，三是保护义务，政府依据投资保护协定或国际公约规定，与美国等有关国家展开协调或交涉，保护中国企业或中国海外投资企业的权利。

钱焰青副处长和许江晖律师认为，中国政府应将外资项目的国家安全审查制度化。中国国家安全审查始于2011年3月3日国务院办公厅通知（规章），审查范围包括与国家安全有关的行业、设备、能源、农业以及其他有关事项。商务部于同年3月5日公布《商务部关于实施对外资并购进行国家安全审查的规定》，同时商务部内部关注了一些敏感的行业，但并不对外公开，当并购项目涉及这些行业时，商务部就会进行国家安全审查，建议完善此方面行政立法，一方面是体现国家对国家安全审查的重视程度，另一方面是能够完善国家立法和其实用性，有法可依、并给外国个人和企业投资中国提供指导意见，涉及国家安全的事项不宜进行司法审查，如公布司法审查的内容本身就会涉及国家安全。

赵平律师建议，中国政府可与美国政府进行交涉，涉及侵犯知识产权、商业秘密的案件尽量不通过刑事程序处理。美国的平等保护和反歧视只适用于美国人，不适用于外国人，司法领域法律面前平等（但立法除外），如外国人侵犯了美国的知识产权和商业秘密，很可能受到刑事处罚，很多中国公司的人员被美国以侵犯商业秘密的罪名逮捕。赵平律师进一步提议，上海律师、计划投资美国的中国企业可定期或不定期与美国政府和律师（包括美国商务部上海代表处、美国专利商标局上海代表处、美国各州政府在上海的代表处）进行交流，减少和避免海外投资法律风险，律师也可为企业提供更专业法律服务。

   （三）行政诉讼制度

朱淑娣教授认为，一是行政越权。Ralls的代理律师夏廷康在接受媒体采访时表示，美国总统在法案授权的范围内做出的命令不受司法审查，但如总统做出的相关命令超越了相关法规授权的范围，超越法律授权范围做出的决定，必须受司法审查和监管，他认为，奥巴马总统不仅取消了Ralls公司在美风电项目，而且对三一集团在美的风力发电机的进一步的使用和销售都提出了限制，这超出了法案范围。我国行政越权情形十分严重，在政府经济规制领域，更是如此，为了维护宪法的权威、维护法治的统一性、为了维护行政相对人的合法权益必须着力必须纠正行政越权现象；二是事实依据。首先，中美两国对于证据的证明标准不同，在美国事实审的证据证明标准从宽，法律审的证据证明标准从严，而中国证据证明标准要求证据确凿，束缚了行政组织的裁量权，在涉外行政决定中，可能不利于规则之下的中国产业与国家利益保护；其次，在行政管理对象高度专业化时代、强化法官/律师，尤其是行政诉讼法官/律师的专业技术背景非常重要；再次，在国际经济行政诉讼中，需要强有力的专家证人、包括技术专家、法律专家；三是正当程序。建议中国制定《行政程序法》，在行政诉讼案件中扩大正当程序原则适用范围；四是选择性执法（歧视）。有分析认为，所谓的安全威胁仅是借口，美国需要振兴自己的制造业才是真正目的，2012年10月24日奥巴马在爱荷华州竞选演说，或许多少与三一集团被禁有关，奥巴马说：“我不希望耗油低的汽车、能长期使用的电池和风机都产自中国，我希望他们是由美国生产”，在中国同样需要反对选择性执法行为。

赵平律师认为，本案对律师处理相类似的案件、中国企业走出国门和外国企业对华投资均具有一定参考意见。在行政法制度建设领域，中国可借鉴吸收美国的有益制度和经验。

（上海市律师协会行政法业务研究委员会、

国际贸易和反倾销业务研究委员会供稿）

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）