2017年12月15日、16日，上海市律师协会律师学院联合并购重组业务研究委员会在交通大学凯原法学院东方会堂举办尽职调查律师实务培训班。根据律师学院校本教材《律师实务进阶教程》中《尽职调查律师实务》的大纲进行授课。各授课律师以经典案例为基础，对尽职调查的内容、范围、重难点在实践中的应用问题，进行详细的分析和讲解。近300名律师到场参训。

在12月15日的首日培训中，国浩律师（上海）事务所合伙人钱大治律师主讲“股权投资尽职调查操作实务”，从股权投资法律尽职调查的类型、主要工作方向、工作原则以及主要内容等不同方面介绍股权投资法律尽职调查，并结合实务，对尽调过程中出现的重点问题进行深入剖析和讲解；申能诚毅股权投资基金管理合伙人、法律合规总监李嘉俊主讲“股权投资基金关注法律问题及相关国资管理实践”，详细介绍股权投资基金的主要类型和流程、股权投资基金的相关特殊规定等；北京盈科（上海）律师事务所方向东律师主讲“房地产并购项目中的法律尽职调查实务”，从房地产项目收购行为入手，讲解尽调的目的和用途，并结合实务经验，解释通常调查的范围与原则、如何做好调查前的准备、如何更好地开展进场之后的工作等相关专业知识。

一、钱大治律师：股权投资尽职调查操作实务

（一）股权投资法律尽职调查类型

股权投资的法律尽职调查类型主要分为两类：一是为私募股权投资项目提供法律尽职调查；二是为公募股权投资项目提供法律尽职调查。不同的尽调类型对尽调的侧重点和尽调律师的要求都有所不同，重点区分如下：

1、为私募股权投资项目提供法律尽职调查

在私募股权投资项目中，不同投资阶段的法律尽职调查有着不同的侧重点和内容，其中VC投资阶段的法律尽职调查更侧重于整体架构的搭建、未来业务发展的合规性，而PE投资阶段的法律尽职调查更侧重于运营重点法律问题、后续法律风险、股东潜在利益冲突的揭示。在M&A交易过程中的法律尽职调查则侧重于并购必要性、财务数据真实性、发展潜力、商业信誉的分析揭示。

2、为以IPO为主的公募股权融资项目提供法律尽职调查

一般而言，公募融资业务为律师的尽职调查工作提供了最全面、最完善、最高标准的要求，其风险较高，对律师综合素养和执业能力的锻炼也最显著。

（二）股权投资项目律师主要工作方向

作为一名律师，其尽调过程中的主要工作内容一般分为：法律尽职调查、设计交易架构、拟订协议文本、参与谈判和协商等。

其中，设计交易架构过程中，要求律师可以根据尽职调查结果以及客户交易的目的及时调整变更交易架构、方案或者价格，根据客户的需求和实际情况可以分别选择股权融资、夹层融资或者债权融资，此外，也可以选择收购股权或者收购资产。

（三）股权投资法律尽职调查的工作原则

在股权投资法律尽职调查中，律师需要重点掌握三项工作原则：审慎性工作原则、独立性工作原则以及重要性工作原则。

1、审慎性原则：穷尽调查手段

审慎性原则要求尽调律师尽可能采用交叉调查，多渠道调查、穷尽调查的方式完成股权投资尽职调查，有助于从多个角度和层面发现问题，更加了解尽调项目的情况。

2、独立性原则：独立完成调查

要求现场律师独立完成尽职调查，独立调取材料、进行函证并独立发表意见。要求现场律师认识到驻点工作的必要性：了解企业完整运营状态、了解尽调资料提供的完整过程。更要求实务中律师应该注意境内融资项目和境外融资项目的不同工作习惯。独立完成调查工作，不依赖其他中介机构的调查结果，有助于律师更加客观、独立地发表专业意见，同时也是对审慎性原则的相互呼应。

3、重要性原则

法律尽职调查工作需要律师对行业、财务均具备基本的判断能力，既要全面揭示风险，又要区分重要问题，更要提供解决方案。了解尽调项目的侧重点并及时调整工作，是律师工作中的基本职业要求。

（四）尽调过程中可能存在的重点问题

1、尽职调查重点问题之一：历史沿革

历史沿革是一个公司设立至今的股权变化过程，对了解公司的历史和现状都至关重要，在历史沿革过程中，一般需要着重注意一下几个问题：

（1）历次出资、增资是否符合相关法律法规规定，是否已经履行完备的程序，以及股东身份的适格性问题，其中应当特别注意虚假出资、抽逃出资、出资不实与出资程序瑕疵的不同情况；

（2）对于资产的界定，是否涉及国有产权、集体企业产权，是否存在国有、集体资产流失的可能性。应当严格按照谁出资、谁受益原则界定产权归属。在各级人民政府出具批复之前，通常都由律师出具专项法律意见书，对于公募融资市场的项目，需要省级人民政府出具确认文件；

（3）对于外商企业身份是否合法合规，是否涉及假外资；

（4）历次股权转让是否真实合法。

2、尽职调查重点问题二：重大合同

律师在尽调过程中，对重大合同的尽调方式应当囊括以下这些：获取合同原件，确认合同内容和履行状态；调查合同签约主体的关联关系；调查合同签约主体的关联关系；调查合同履行的后续纠纷和回款，熟悉业务模式，关注提高信用周期拉动业绩提升的后续影响；针对合同履行真实性的尽调，应当详细到付款凭证、发货单、第三方物流单据、收货单；并向合同方和终端客户进行访谈和询证；律师获取资料并独立完成尽调以后，应当与保荐机构、会计师进行核对。

3、尽职调查重点问题三：关联方核查

关联方核查，也是在尽调过程中的一大重点，其中对于关联方的核查范围，建议以最大口径来衡量。根据实质重于形式的原则认定的其他与目标公司有特殊关系，可能或者已经造成目标公司对其利益倾斜的法人和自然人。

4、尽职调查重点问题四：重大诉讼与仲裁

这要求尽调律师需要对标的公司所在地、不动产所在地的法院、仲裁机构进行走访和现场查询；需要适度扩大查询主体，包括董监高、主要技术人员，主要关联方主体。

5、尽职调查重点问题五：重大违法违规行为

重大违法违规行为的调查核心分为工商、环保、税务、安监、规划、外管，主要原则是凡是被处以罚款以上的行政处罚都视为重大违法行为，但行政实施机关依法认定不属于重大违法行为且能做出合理解释的除外。

二、方向东律师：房地产并购项目中的尽职调查

（一）在房地产项目中尽职调查的目的和用途

发现项目中的正面资产和负面问题，并从中取舍衡量，是决定是否要交易、交易价格以及交易架构的关键。

（二）调查范围与重要性原则

调查范围一般分为组织和产权结构、资产（动产、不动产、无形资产）、债务或有债务、主要业务、重大合同、人事、保险、环保和纠纷等。不同行业有着不同的重要性原则，但对于尽调律师而言，客户的目标与核心利益在哪，尽调的调查重点就应当在哪。

以房地产股权项目为例，房地产项目中需要律师着重注意是否存在债务或隐性债务，关注重大合同中可能会出现的法律问题，以及公司正在进行或已经结束的相关法律纠纷。

总体来说，房地产项目中主要重点关注主要分为以下几块：地块、建设的手续和现状；政府回购地块的合法性和风险；确认项目公司的状况和管理；借款人原先对项目的投入、借款人的财务和业务状况等。

（三）调查前的准备

在进行法律尽职调查之前，尽调律师需要做好准备工作，主要包括以下几点：

1、准备尽调问卷及清单。尽调问卷及清单有助于律师对于工作开展进程的有效规划，并根据相应进度挖掘和深入问题。

2、在网络上先行调查被调查对象的公开资料有助于多方印证信息，帮助尽调律师了解项目公司的相关情况。

3、了解走访政府机构的要求。这要求尽调律师了解要去走访哪些机构，律师单独走访即可还是需要公司配合，是否存在相关手续要求。此外，尽调律师应当尽早安排走访的时间和地点，以便及时调整，不耽误项目进程。

4、了解相关的地方法规和地方政策，以便于及时了解符合当地特色的相关规定，有助于现场工作良好有序地开展。

（四）进场工作

现场工作一般时间紧凑而短暂，对现场律师有着较高的要求，要求律师带着已经了解的信息，听公司介绍基本情况。学会从看资产负债表开始调查，并按照清单收集材料及时分类完成底稿。

进行初步了解后，现场律师可以进一步确定调查要点，并从多个角度进行查证，达到相互印证的效果。

在尽调工作的开展过程中，最主要的尽调难点一般在与如何与人员进行良好配合、确认合同履行状态以及是否存在隐形的债权债务，以及对已售房产的土地增值税清算问题。这要求从事现场工作的律师具有较高的协调能力和过硬的专业知识，以便应对各种现场状况。

（五）尽调报告的完成

尽调报告昭示着律师尽调工作的完成，是尽调工作最直接的体现，因此，如何完成一份详实、有用的尽调报告对尽调项目来说是至关重要的，需要做到以下几点：

1、准确、简要摘录、整合事实信息；

2、独立判断，即使有政府文件亦要进行分析；

3、学会熟练引用法规。

在房地产尽调项目中，要求律师学习相关的业务知识，掌握尽调业务重点，以便更好地完成尽调工作。

三、李嘉俊总监：股权投资基金关注法律问题及相关国资管理实践

（一）股权投资基金概述

股权投资基金是指《私募投资基金监督管理暂行办法》中所称的私募基金，即在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。具体而言，是指非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

（二）股权投资基金类型

股权投资基金主要分为两个类型：公司型和有限合伙型。除此之外，“公司+有限合伙”模式，是指股权投资基金管理人为公司制，股权投资基金本身为有限合伙制。但是总体来说，股权投资基金采用有限合伙的形式占多数，即有GP和LP。

根据管理类型，股权投资基金也可以分为直投管理型和委托管理型。

（三）股权投资基金的出资人

合格的出资人应当符合一定的条件，其具体判断标准为具备相应的风险识别能力和风险承担能力、投资于单只私募基金的金额不低于100万元，资产规模符合基金业协会的要求（单位投资者净资产不低于1000万元，个人金融资产不低于300万元或最近三年年收入不低于50万元）。

而合格投资者的形式也多种多样，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划以及中国证监会规定的其他投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

（四）境外投资者出资设立股权投资基金

除了境内投资者之外，外商也可以出资设立股权投资基金。外商投资的公司型股权投资基金在选择投资项目时，需根据《外商投资产业指导目录》（2017年修订）的规定避开禁止类企业，对于限制类企业需符合有关投资比例等限制条件。

但是，外商投资有限合伙型股权投资企业既不能投资限制类企业也不能投资禁止类企业。

因此，外商投资的股权投资基金在选择基金组织形式时，要结合《外商投资产业指导目录》（2017年修订）的规定以及股权投资基金本身的投资领域，审慎选择采用公司制还是有限合伙制。

（五）国有资本参与设立股权投资基金

目前我国股权投资基金主要可以分为公司型和有限合伙型。对于公司型股权投资基金，其国有性质的认定与普通的公司制企业没有区别，直接适用32号令第4条的认定标准进行界定即可。但有限合伙型股权投资基金的国有属性认定标准存在一定的争议，且相对较为复杂。

（六）股权投资基金的设立流程

一般股权投资基金的设立应遵循下列流程：基金管理公司工商注册；基金管理公司完成基金管理人备案；基金工商注册；基金与基金管理人签署委托投资及管理协议（如为有限合伙型基金，可由合伙协议替代）；最后完成基金备案。

但是，与一般基金相比，创投基金的设立流程有着特殊规定。创投基金一般主要投资初创企业，其设立需要在发改委进行备案，其退出方式是以其所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益。创投基金的经营范围仅限创业投资业务、代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务、创业投资咨询业务、为创业企业提供创业管理服务业务、参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。相对于一般基金而言，创投基金的投资限制更多，也可以实现确定有限的存续期限，但是最短不得短于七年。

基金业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求和会员管理等环节，对创业投资基金采取差异化行业自律，并提供差异化会员服务。因此，项目律师在完成创投基金项目时应当特别关注其中的特殊规定。例如，符合要求的创业投资企业可以得到一系列扶持政策，如国有股转持豁免、税收优惠等。

创投基金的股份锁定期也较短。发行人没有或难以认定实际控制人的，创业投资基金非发行人第一大股东但并列合计持股51%以上股东范围，并且符合一定条件，自发行人股票上市交易之日起锁定一年。

与此同时，创投基金还能享有一定的风险补偿。风险补偿是指对投资机构投资种子期或初创期科技型企业期间，发生的被投资企业注销清算、所持股份（须持有24个月及以上）转让时产生的投资损失，给予一定比例的补偿。

（七）项目投资流程以及法律尽职调查要点

股权投资基金的法律尽调需结合基金主要投资领域及被投资企业所在行业特征（如行业准入门槛、行业风险等）。

股权投资基金的尽调范围与IPO尽调相似，主要包括被投资企业的历史沿革、组织架构、业务资质许可、主要资产、主要业务合同、借款担保、诉讼仲裁情况、劳动人事等。

但需要注意的是，其与IPO尽调不同的是，股权投资基金的项目尽调更侧重于合规经营、企业所在行业及业务发展趋势等与企业业务发展相关的问题，以及会对其未来上市造成严重障碍的问题（如以上市退出为首选退出方式），而对于劳动人事等一般性法律问题，只要不影响企业的正常经营，并不会重点强调。因为，股权投资基金的法律尽调主要是对项目投资逻辑的验证，即需结合项目投资逻辑判断所发现问题对项目的实质影响。

（八）股权投资基金的管理

对于股权投资基金的管理，一边有股权投后管理和股权投资基金的内部管理。

股权投后管理一般有：配合被投企业股改、参与被投企业的管理；对被投企业进行财务监控；为被投资企业提供增值服务；参与或配合被投资企业再融资；配合被投资企业新三板挂牌或申报IPO。

股权投资基金的内部管理的核心组织是投资决策委员会。投资决策委员会分为投资部、风控合规部、综合管理部。投资决策委员会是股权投资基金的决策机构，负责对项目的投资及退出等事宜作出决策。

（九）投资项目的退出渠道

投资项目的退出渠道一般分为IPO、并购、股权转让、回购或破产清算，但国有股权投资基金的退出程序较为特殊，可以采取协议转让的方式。符合下列情况之一的，可以采取协议转让方式：

1、涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取协议转让方式；

2、同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取协议转让方式。

        （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海市律师协会并购重组业务研究委员会

执笔：张文婕  国浩律师（上海）事务所