2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过中国首部《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。民法典实施后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。民法典包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等七编。其中的担保物权、合同法、保证合同等内容将对建设工程领域产生较大影响。“以房抵款”是指房地产开发商将建设工程施工发包给承包商，在承包商承接工程后，发包方由于某种原因不能支付工程款而将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵债给承包商，代替以货币形式支付工程款、从而履行支付工程款义务的行为。本文将结合民法典关于保证合同的新规定，梳理《民法典》关于担保责任条款的新变化以及其对建设工程施工合同纠纷中“以房抵款”现象的影响与应对方法。

一、民法典关于担保责任条款的新变化

变化1：民法典第681条：保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

相比于旧法，“《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

本条是对保证合同的定义，增加了“发生当事人约定的情形时”，保证人应该承担保证责任。规定当事人可以自由约定，扩大了保证合同适用的范围，有利于当事人更加自由灵活的约定权利义务。

变化2：民法典第388条第1款设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

第682条第1款保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。

相比于旧法，“《担保法》第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”民法典第388条第1款、第682条第1款统一表述，从法律层面明确了保证合同从属性，否定当事人关于排除担保（包括人保、物保）效力从属性约定的效力，“法律另有规定”，就目前来讲，只有独立保函。

变化3、民法典第686条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

相比于旧法，“《担保法》第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”民法典对该规定作出了颠覆性的修改，规定在保证方式约定不明时推定为一般保证。一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即民法典第687条规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”，而连带责任保证人则不享有该权利。

变化4、民法典第692条第2款：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

相比于旧法，《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《担保法解释》第32条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。对没有约定保证期间和约定不明的情形区别对待，推定不同的保证期间，缺乏合理依据。民法典对没有约定保证期间或约定不明的情形做相同处理，均推定保证期间为六个月，避免了两年的保证期间使得保证人的责任在较长时间内无法确定，体现了对保证人的倾向性保护。

变化5、民法典第694条第1款：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

相比于旧法，《担保法解释》第34条第一款：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《担保法》第17条第2款规定，一般保证人先诉抗辩权于就债务人财产强制执行仍不能履行时丧失，在此之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。新法改正了一般保证诉讼时效的起算点，判决或裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段期间，债权人事实上不享有请求一般保证人承担保证责任的权利，将这段债权人实际上无法行使担保权利的期间计入诉讼时效期间，既不符合诉讼时效的制度本意，也不符合法律关于诉讼时效起算点的规定，无疑减损了债权人的时效利益。新法更有利于保障债权人的时效利益。

变化6、民法典第699条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任;没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第700条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

相比于旧法，《担保法》第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿， 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。首先，连带共同保证人之间虽没有直接的合同关系，但却负有连带债务。《民法典》第518条规定“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”。其次，连带债务人超份额承担债务后，依法有权向其他债务人追偿。就连带债务人之间的追偿权，民法典第519条规定：连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……”民法典第178条第2款规定：连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因此，民法典第700条虽未明确规定连带共同保证人的内部追偿权，但根据合同编通则及总则编的相关规定，应仍享有内部追偿权。

变化7、民法典第700条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

相比于旧法，《担保法》第31条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”规定了保证人对债务人的追偿权，但并未明确保证人是否享有代位权。民法典明确规定了保证人代位权，为保证人实现追偿增加了法律上的权利保障。    

变化8、民法典第700条：债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

民法典新增保证人的抗辩事由，能够更好的保护保证人的利益。值得注意的是，该条规定在债务人享有撤销权、抵销权时，保证人有权在相应范围内拒绝承担保证责任，而非规定保证人有权行使债务人的撤销权、抵销权，因此，保证人拒绝履行的权利仍属于抗辩权。如债务人丧失撤销权、抵销权（如撤销权的除斥期间届满），保证人的抗辩权相应消灭。

二、担保责任条款变化对“以房抵款”现象的影响及实务操作中新环境下的应对方法

“以房抵款”是建设工程领域的常态化现象，并受发包方的资金压力、房地产市场状况的直接影响。从形式上看，未届清偿期所达成的以房抵款协议与流担保条款具有很大的相似性。两者都是在债务履行期届满前就进行约定，若到期不能清偿债务，即将替代物的所有权直接转移给债权人。但双方在承包合同之外，另行签订房屋预售合同，约定当债务履行不能时，即达成买卖合同的生效要件，债权人有权请求债务人履行预售合同以抵充债务。此种情况下，根据合同的约定，即使届期未能清偿债务，债权人也无法直接取得房屋的所有权，只是拥有了要求对方履行买卖合同的请求权。在债务履行期限内，发包人始终拥有主动选择的机会，在债务履行期限届满前支付剩余的工程款，以使以房抵款的协议自动解除，或者直接履行以房抵款的协议。对于承包人而言，在建筑工程项目中，由于资金压力巨大，很多情况下，面临着发包人无力按时履行完毕其工程债务的窘境，通过与发包人签订房屋预售合同的形式，既符合法律的规定，又使自己的债权实现多了一份保障，对于双方当事人都是利益均衡的局面。此时的“以房抵款”，是发包人以签订房屋预售合同的方式为工程款以提供担保。

“以房抵款”本身在法律层面存在较多不确定性风险，正确认识“以房抵款”内涵外延，准确识别“以房抵款”风险，方可有效控制“以房抵款”的法律风险。发、承包商更需要在实务层面审慎操作，避免新环境下有可能出现的风险，应对方法如下：

1、保证以房抵款协议的有效性

实践中，“以房抵款”在项目招投标阶段、竣工结算阶段、合同履行阶段、诉讼阶段均会发生。但合同履行阶段，施工过程中业主因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，约定以指定的房产直接抵偿拖欠的工程款，或同时订立商品房买卖合同，约定如业主未能按期支付工程款的，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿应付工程款，如果业主按期付款的，则买卖合同不予履行。这种情况，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。尽管民法典对于流押、流质是否无效并未直接规定，而是认为会产生“依法就抵押财产优先受偿”，但对于此阶段依然存在协议无效的风险。但是，《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》和《上海高院关于涉房地产案件最新观点汇总（2014）》认为“如果当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。”实践中一般认为，以房抵款有效的前提条件是工程质量合格并已达成结算协议。

2、签订协议前应对拟抵扣工程款的房产进行深入调查

首先对不符合出售条件、不符合商品房基本建设程序和无预售许可证等导致的物权无法实现、存在抵押或查封、存在权属争议或产权人不明等情况的房屋应拒绝接受或要求更换，防止协议签订后难以履行或无法履行；其次对抵债房产本身的市场商业价值进行调查评估。选择有较好市场价值，较容易变现的房产，避免一些市场价格风险大、难以对外销售的房产项目；最后对抵债房产所涉及的工程款支付情况进行调查。因通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

3、签订协议时要做到规范，将细节尽可能的明确

首先，是要明确用以抵付工程款的具体房屋及房屋的具体事项，如楼盘名称、地址、楼号、房号、面积等内容，最好附图，明确房屋防止债务人调换房屋，损害债权人利益，或者因为不明确产生新的纠纷；其次，对于实际拖欠工程款与用以抵付的房屋价款之间差额的处理方式以及房屋的价格计算和实际价格和抵偿房屋之间的差额处理方式进行明确，尽可能减少因约定不明产生新的纠纷的风险；再次，明确交房的期限，以房抵款协议应当对开发商办理预告登记、产权过户、房屋交付等期限进行明确约定，防止开发商久拖不办，或以此为手段进行反悔。如果承包商需要寻找其他购房者与业主签订《商品房买卖合同》的，应当在协议中加以明确；再者，要对以房抵款中涉及税务的项目进行明确，如交易过程中产生的交易税费、所得税、增值税等要谁来负担的问题提前明确，防止日后产生纠纷；最后，还需要明确的是违约责任、争议解决方式和管辖等问题，为防止可能发生的争议，应当在争议解决方式和管辖地等方面做出妥善安排，选择较为良好的司法环境。

4、保留工程款优先权

签订以房抵款协议并不能代表工程款已经收回，工程款优先权优先于其他一般性债权，可以保证债务的清偿，以防在极端情况下债权的安全性。工程款优先权可通过主张的方式保留。

5、及时办理预告登记和物权转移手续

以房抵款协议本身并不产生房屋所有权转移的效力，基于代物清偿的要物性，对尚未实际履行的以物抵债协议法院不予以确认其效力。因此，在签订以房抵款协议并同时签订房屋买卖合同后，首先应及时办理房产预告登记，锁定物权，并保持该预告登记始终处于有效状态。

以房抵款的合同本身并没有物权上的效力，避免产生一房数卖，或者是本来没有抵押的房屋，在中间过程中产生抵押，或者被法院查封，导致合同目的无法实现。避免因合同瑕疵，无法继续履行。

因“房”的特殊性与涉及主体的多样性，形成“以房抵款”的复杂性，从而导致“以房抵款”纠纷的多发性。面对以房抵款合同的风险，需多方面予以关注，做好前期工作以及合同签订中的细节，合理利用，保证合同双方的利益，避免风险、减少纠纷，让以房抵款合同发挥其价值。