摘要：专利实施许可合同通常具有很强的技术性，这是其区别于其他诸如买卖合同、租赁合同等典型合同的重要特征。尽管有区别，专利实施许可合同本质上仍然是合同，同样可能遭遇履行障碍，一旦发生，在法律上就应当有相应的应对措施或手段。但是，也正是由于专利实施许可合同区别于其他合同的特点，导致其履行不能的情形具有一定的特殊性，尤其容易造成对被许可人权益的损害，因此有必要以其所特有的履行不能情形作为研究对象，以民法典下具体法律规则的适用为视角，逐一探寻和检视被许可人可以采取的法定救济路径。

Abstract: Patent licensing contracts are usually highly technical, which is an important feature that distinguishes them from other typical contracts such as sales contracts and lease contracts. Despite the difference, patent licensing contracts are still contracts in nature and may also encounter impediments in performance (Leistungsstörungen), and in the event of such an occurrence taking place, there should be corresponding measures or means in law. However, it is precisely because of the characteristics of patent licensing contracts that are different from other contracts’, there are certain particularities in the circumstances of impediments in performance of patent licensing contracts. The rights and interests of the licensees are highly likely to be damaged. Therefore, it is necessary to take the specific circumstances of impossibility of performance of patent licensing contracts as the study object, to explore and examine the statutory remedies available to the licensees one by one from the perspective of the application of the specific legal rules of the Civil Code.

 

关键词：专利许可，履行障碍，实体主张，损害赔偿

Key words: Patent Licensing, Impediments in Performance (Leistungsstörungen), Entity Claims, Damages

 

1. 问题的提出

我国《专利法》的立法宗旨之一就是推动发明创造的应用，从而实现专利技术的价值，促进科学技术进步和社会经济发展。除了专利权人自己实施外，专利技术商业化应用中最主要的手段就是对外发放许可，由专利权人与被许可人订立专利实施许可合同，允许被许可人在一定范围内实施专利技术。我国1999年的《合同法》将专利实施许可合同与专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同统统归入技术转让合同中。笔者认为这样的归类略显粗糙，因为许可与转让明显属于不同的法律概念，将技术许可合同等同为一种技术转让合同显得牵强，欠缺直觉上的合理性。笔者注意到，2020年颁布的民法典对此进行了修正，区分了许可与转让，将技术许可合同作为一类与技术转让合同并列的典型合同，而专利实施许可合同也“名正言顺”地被归入其下。

履行不能，是指作为合同债权之客体处于给付不可能的状态，是履行障碍中的一种情形。^{[ [1] ]}履行障碍的概念来自德国，指的是合同不能够正常履行的各种情形。履行障碍以债务的履行为考察对象，专注于合同履行中的不正常状态而展开，是实务中的一个非常重要的问题领域。^{[ [2] ]}专利实施许可合同虽然具有很强的技术性，但是其本质上仍然是合同。而作为一种双务合同，其同样可能遭遇履行障碍中的履行不能，一旦发生，在法律上就应当有相应的应对措施或手段。^{[ [3] ]}从债权人角度而言，该等应对措施或手段亦即其救济路径，也就是因债务人原因致合同履行不能时债权人可以采取的救济方式。专利实施许可合同的标的涉及无形的知识产权，并且具有较强的技术性，这是其区别于其他诸如买卖合同、租赁合同等典型合同的重要特征。也正是由于该区别特征，导致专利实施许可合同的履行不能具有一定的特殊性，尤其容易造成对被许可人的损害。因此，有必要从专利实施许可合同的特点出发，从被许可人作为债权人的角度研究当合同履行不能时其可以寻求的法定救济路径。

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议对民法典的通过，标志着我国私法领域一个崭新时代的开启，包括《合同法》在内的一大批法律规范即将被民法典所取代。那么，在民法典的法律规则体系内，专利实施许可合同履行不能时被许可人的法定救济路径又该如何适用呢？ 

2. 专利实施许可合同履行不能的主要情形

专利实施许可合同的标的是实施专利的权利，此即为债权之客体，而专利权人（许可人）在合同下的主给付义务即为许可被许可人实施专利。而履行不能，恰恰关注的是合同不能够履行的问题。对于履行不能中不能的判断是相对的，其不仅仅是指物理上的不能，还包括依据一般社会观念或者交易观念不可期待债务人实现其债务履行的情形，譬如履行可能会导致相当大的利益失衡。以下，笔者将从专利实施许可合同区别于其他合同的特殊性出发，归纳能够体现出其特点的履行不能诸情形，而不再赘述其他一般合同下存在的共性情形。

2.1无专利权导致的履行不能

此种情形主要是指许可人未取得专利权而与被许可人订立专利实施许可合同，许可其实施所谓的“专利”。民法典第866条规定了许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，如果许可人自始未取得专利权，则合同事实上即处于给付不能状态，且系自始不能。例如，在麟雅商务咨询(上海)有限公司与广州市凯富乐五金制品有限公司发明专利实施许可合同纠纷一案^{[ [4] ]}中（以下简称“麟雅案”），麒雅公司谎称其尚在申请中的发明专利为已授权专利（实际上该涉案专利申请系照抄他人已获专利授权的现有技术，后被驳回），并将该“专利”许可给凯富乐公司使用，后引致讼争。

需要进一步思考的问题是，如果专利实施许可合同项下许可的是一项处于专利申请公布后、专利权授予前的技术方案，是否依然会导致履行不能？笔者认为此时不应一概而论。如果该专利申请嗣后被授权的，则该段期间即属于发明专利的临时保护期。根据《专利法》第13条规定，此时专利申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，亦将此种临时保护期使用费纠纷列为法院可以受理的案由之一。另外，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《技术合同司法解释》”）第29条规定，发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。由此，笔者认为此时许可合同并不因暂无专利权而导致履行不能。但是，如果该专利申请嗣后未被授权的，则许可人自无适用临时保护期之可能，许可合同当属履行不能。

2.2专利权失效导致的履行不能

上文中的情况属于自始无权，而专利权失效则属于原先有权但嗣后失权。若以许可合同订立为界，专利权失效又可分为许可合同订立前专利权业已失效和许可合同订立后专利权嗣后失效两种情形。导致专利权失效的原因通常包括专利权有效期限届满、专利权人未按规定缴纳年费、专利权人主动放弃专利权、专利权被宣告无效。^{[ [5] ]}无论系哪种原因，专利权一旦失效，专利技术随即进入公有领域，任何人均可实施，专利权人丧失了禁止他人实施专利技术的权利，事实上已无法再履行标的给付义务，导致许可合同标的给付不能。

2.3权利瑕疵导致的履行不能

瑕疵担保是合同法下的一项重要制度，包括标的（物）的质量瑕疵担保和权利瑕疵担保。民法典第870条、第874条规定了专利实施许可合同下的权利瑕疵担保责任，要求技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，以及规定了当被许可人按照约定实施专利侵害他人合法权益的，由许可人承担责任，1999年《合同法》中亦有相关规定。上述规定体现的是许可人的权利瑕疵担保责任。权利瑕疵担保的核心是：许可人就合同标的，负有保证第三人不得对被许可人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。专利实施许可合同下的权利瑕疵主要可以包括以下几种情形：其一，许可人未经许可，将他人的专利权许可实施；其二，许可人未经全体共有人同意，将共有的专利权以独占或排他方式许可实施；其三，许可人未经基础专利权人许可，将在其基础性发明上改进取得的从属专利许可实施；其四，许可人在许可合同订立前已将专利以独占或排他方式许可他人实施，形成“一权多授”局面。当出现上述权利瑕疵时，若被许可人继续实施专利即可能构成侵害他人权益，在法律上已无法正常履行合同，陷于履行不能。

2.4技术瑕疵导致的履行不能

这里的技术瑕疵主要是指一项专利技术方案不具备在现实的商业化应用场景中“能够制造或者使用并产生积极效果”的实用性。实用性要件是发明或者实用新型专利审查中的一项重要的实质性标准，被誉为“既是联系思想王国与商业世界的桥梁，又是这一过道上的把门人”。^{[ [6] ]}但是，通过实用性审查取得专利授权并不能保证该技术方案在现实中必定“能够制造或者使用并产生积极效果”。专利局通常只对专利申请进行书面审查，根据《专利审查指南》，只要技术方案在逻辑上能自洽，以提出申请之日所属技术领域的技术人员的认知标准审视后相信该技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，即认为该专利能够实现。由于授权审查中的“实用性”与商业实施中的“实用性”之间并不能画等号，因此完全有可能出现许可的专利技术因不具备现实的实用性而在商业实施中遇阻、未能实现预期效果的情况。

民法典第870条的后半句规定了专利实施许可合同项下标的的质量瑕疵担保责任，要求许可人应当保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。与权利瑕疵一样，许可合同标的的质量瑕疵同样可以导致合同履行不能。实务中，由此引发的纠纷并不鲜见，如山东博瑞特能源材料有限公司与徐瑞松发明专利实施许可合同纠纷一案^{[ [7] ]}中，被许可人因使用专利权人提供的技术生产出的产品未达到发明专利实施许可合同的标准而起诉专利权人。

2.5从给付义务瑕疵履行导致的履行不能

专利实施许可合同下许可人的从给付义务既包括应向被许可人提供实施专利所需要的、在工业化生产中有助于专利技术最佳利用的诸如工艺流程、技术诀窍、实施专利所需的工装和设备清单等技术资料，还包括应向被许可人提供必要的技术指导。上述从给付义务的发生基于民法典第866条的规定，当然当事人亦可在许可合同中约定更多的从给付义务。从给付义务的完全履行保证了被许可专利在商业化运用中的顺利实施，反之则可能致使专利无法顺利实施，从而不能实现合同目的。

2.6加害给付导致的履行不能

加害给付起源于德国学者提出的积极侵害债权理论，其功能在于填补侵权行为法对于债权人保护之不周。^{[ [8] ]}按照我国学者通说，加害给付乃是指债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失的行为，加害给付所侵害的是履行利益以外的其他权益（即固有利益）。^{[ [9] ]}在我国立法上，加害给付体现在1999年《合同法》第122条，而民法典第186条基本继承了该条规定。许可人的不适当履行，无论是许可实施的技术存在瑕疵、技术资料和技术指导存在错误，还是提供的专用设备存在缺陷，都可能造成被许可人在实施过程中遭受除履行利益以外的固有利益（人身权益、财产权益）损害，如在制造或使用中造成意外事故，从而导致履行不能。

2.7情事变更导致的履行不能

通常情况下，为了保障被许可人能够收回投资成本并从专利实施中盈利，专利实施许可合同都会约定一个较长的许可期限，甚至于约定许可期限直至专利权有效期限届满。但是，漫长的合同期限也为情事变更的发生带来了可能。技术发展的日新月异有时候会造成许可合同的基础条件发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，使得合同遭遇履行不能，而此处的不能未必是物理上的不能，更有可能是一般社会观念或交易观念上的不能。试举一例，一项2000年申请、2004年授权的发明专利“一种IP电话系统及其通信方法”，该发明的技术基础是基于H.323协议的应用。如专利权人于专利授权之日起即将该专利许可他人实施，许可期限至专利权到期日止长达十余年。许可合同履行期间，随着网络通信技术的迭代，在VoIP通信领域SIP协议已经取代H.323协议成为广泛采用的技术基础，被许可专利实施的软、硬件环境均发生了重大变化，此时许可合同便可能遭遇履行不能。 

3. 被许可人的法定救济路径分析

西方有一句法谚——“Ubi jus ibi remedium”（英文表述为“Where There is a Right, There is a Remedy”），意为“有权利必有救济”，有些学者更直接将其译为“无救济便无权利”，以强调救济对权利的重要性。对于专利实施许可合同下的被许可人而言，其对于合同的信心最终必须来自法律对于其权利的充分保护。也就是说，当合同遭遇履行不能时，法律应赋予被许可人行之有效的法定救济手段以保障其权利。所谓法定救济手段，集中体现为被许可人可以提出的实体法上的主张（以下简称“实体主张”）。当许可合同陷于履行不能时，被许可人可以提出的实体主张包括否定合同效力（无效和撤销）、解除合同、变更合同、行使履行抗辩权和要求损害赔偿。一项主张要成立，必须具备主张基础（即主张所依据的法律规范）和要件事实，而在分析和检视具体主张是否成立时，我们可以采用民法上的请求权分析方法作为思维工具。

请求权分析方法来源于实体法上的请求权概念，而该概念最早系由德国法学家温徳沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展而来，之后逐渐演变成为了一种广为流行的案例分析方法，是一种不可缺少的法律思维辅助手段。^{[ [10] ]}请求权分析方法最能切合私法案件分析方法之全面、经济及在思维上简便易行的要求。^{[ [11] ]}只要当事人提出的诉求指向那些可通过实体主张达到的目标，就应当以能够产生这些法律效果的基础规范作为出发点进行分析并解答。以下，笔者将围绕前文所归纳的专利实施许可合同陷于履行不能的诸情形，采用请求权分析方法，结合民法典的具体规范对被许可人可以采取的法定救济手段逐一展开分析。

3.1否定合同效力（无效和撤销）

无效作为一项否定合同效力的实体主张，既可以由当事人以请求的方式独立提出，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，^{[ [12] ]}也可以以抗辩的方式在被诉时提出或由法官在案件审理中主动审查。而撤销只能以请求的方式提出，不能以抗辩的方式提出。无效和撤销的作用都是从根本上阻却对方当事人要求履行合同的请求权，主张合同权利自始未发生（亦称效力障碍或权利障碍）。许可合同履行不能状态将对被许可人利益造成直接和根本的不利影响，因此被许可人的首要目标是将自己从应履行的合同中解放出来，不再负担对待给付义务。此时，否定合同效力的主张便会首当其冲地进入其视野。合同一旦被确认无效或撤销便自始没有法律约束力，被许可人自不必再为履行。但是，为了贯彻合同严守原则、维护交易秩序安全稳定，无论是在立法政策上还是司法实践中，都对否定合同效力采取慎之又慎的态度，只有瑕疵程度最为严重的行为，法律才会给予严厉的效力否定性评价。以下，将结合不同情形具体分析。

3.1.1就自始不存在的专利权订立的许可合同

首先，被许可人是否可以主张合同无效？此种情形下，除专利处于临时保护期的特殊情况外，许可合同属于标的给付不能。但是，此类给付不能的合同并不当然无效，它既不属于意思表示虚假（民法典第146条），也不构成违背公序良俗（民法典第153条）或恶意串通（民法典第154条）。至于是否可以主张其违反了民法典第865条规定的前半段而无效，笔者认为也不可以。该规定的前半段“专利实施许可合同仅在该专利权的存续期限内有效”，仅是规范了许可合同的有效期间不得超过专利权的存续期限，不能解释为是可以否定合同效力的效力性强制性规定，因此被许可人无法依此主张合同无效。

其次，被许可人是否可以撤销合同？要回答这一问题，我们需要将“目光来回穿梭”于案件事实和法律规范之间，不断探寻所需适用的法律规范。^{[ [13] ]}撤销与无效一样，均属于效力障碍的实体主张，决定其发生的是法定之可撤销事实，该特定事实规定在民法典第一编第六章第三节下，包括基于重大误解的可撤销（民法典第147条）、基于欺诈的可撤销（民法典第148条、第149条）、基于胁迫的可撤销（民法典第150条）、基于显失公平的可撤销（民法典第151条）。前文已经说过，专利实施许可合同不同于其他普通合同，其具有较强的技术性，订立合同的双方通常均处于相关技术领域内，熟悉有关背景技术和专业知识，具备相应的判断能力，因此被许可人应当负有比普通公众更高的注意义务。由此，若被许可人主张其存在重大误解、对专利权不存在的事实并不知情，有违常理，因此基于重大误解的可撤销规则此时并无适用空间。同理，被许可人并不缺乏判断能力，且负有事前注意义务，亦不适用显失公平规则。至于胁迫，在专利实施许可合同这类技术合同中较为罕见，但是若被许可人确系在遭到胁迫下违背真实意思订立许可合同，当允许其撤销。而最有可能成为被许可人撤销合同之主张基础的，则是基于欺诈的可撤销规则。此类“无权许可”合同中，许可人往往会故意告知被许可人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使被许可人作出错误意思表示，如前文所引的麟雅案。因此，法院通常会支持被许可人以欺诈为由撤销合同，将其从一份有名无实的许可合同中解放出来。

3.1.2就已失效的专利权订立的许可合同

区别于上述第1种情形，此时许可人并非自始没有专利权，而是原先曾有但在订立许可合同前已经失效。前文已经说过，无论失效的原因为何，专利权失效后许可合同已然履行不能，此时被许可人是否有权主张合同无效呢？笔者认为是可以的。根据民法典第865条规定的后半段，专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。该规定应被视为是效力性强制性规定，若许可人违反该规定，就有效期限届满或被宣告无效的专利权订立许可合同，当属无效。至于上述规定中未穷尽的失效情形，如专利权人未按规定缴纳年费、专利权人主动放弃专利权而导致失效，笔者认为均可以类推适用该无效规则。而合同既已无效，自无再探讨撤销和解除的必要。

3.1.3许可合同订立后专利权失效

根据《技术合同司法解释》第26条规定，专利实施许可合同让与人（即许可人）负有在合同有效期内维持专利权有效的义务。那么，若专利权失效发生在许可合同订立后，合同效力又该如何评价？有观点认为，许可合同订立后专利权失效的，合同即告无效。笔者不同意这种观点，专利权嗣后失效区别于上述第2种情形，许可人在发放许可时专利权仍属于有效状态，在合同履行过程中遭遇专利权失效，造成标的给付不能。至此，产生违约责任自无疑义，然而并不能导致合同自始无效。这就如同租赁物毁损灭失并不导致租赁合同无效而只导致合同责任产生一样。另外，此种情形同样不适用民法典第865条规定的前半段来否定合同效力，原因大致同前，此处不再赘述。因此，许可合同订立后专利权失效的，被许可人不能通过无效来否定合同效力。

那么，撤销权的行使有无空间？笔者认为，若许可人明知其专利技术方案存在不应授权的实质性缺陷但仍提交专利申请，如该专利技术实际已被其自己使用公开或者是他人的现有技术，后因专利局的审查遗漏或差错而获得了授权，而在订立许可合同时许可人又故意隐瞒了该事实，使得被许可人作出错误意思表示，则专利权嗣后因上述实质性缺陷被无效时，基于欺诈可撤销规则应当允许被许可人撤销合同。

3.1.4权利瑕疵

前文列举了四种权利瑕疵情形，而导致这些权利瑕疵的原因就是无权处分。无权处分，本质上是当事人对于本无支配权的财产进行处分的行为。我们知道，依债法原理，无权处分合同有效，当事人一方不能以此主张合同无效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第3条第1款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，即体现了这一原理。根据民法典第646条规定，若其他有偿合同没有特别规定的，参照适用买卖合同的有关规定，因此《买卖合同司法解释》的上述规定同样适用于专利实施许可合同，被许可人通常情况下无权主张许可合同无效。但是需要注意的是，如果权利瑕疵的结果是侵害他人技术成果的，则根据民法典第850条规定，被许可人仍有权主张许可合同无效。

那么，被许可人是否仍有可能通过撤销否定合同效力？答案是肯定的。无论是前述四种情形中的哪一种，许可人在缔约时均系知道或应当知道，若其故意隐瞒或提供虚假情况，已然违背诚实信用原则构成欺诈，被许可人当有权撤销之。

3.1.5技术瑕疵

前文说过，专利审查中的实用性标准并不等同于现实商业应用中的“实用性”。那么，如果一项专利技术方案实施后未产生被许可人所预期的“积极效果”，被许可人是否可以否定合同效力呢？笔者认为不可以。专利实施的技术效果不佳并不是可以无效或撤销许可合同的法定事由，此时无效和撤销均无主张的基础。

3.1.6从给付义务瑕疵履行

从给付义务瑕疵履行属于合同义务的不完全履行，其结果仅能导致违约责任的产生，但是不在可以适用无效或撤销的法定范围内。

3.1.7加害给付

加害给付是许可合同履行过程中因许可人的不适当给付给被许可人造成人身、财产权益损害的行为，该行为通常不涉及效力障碍事实，因此不在无效或撤销规则的射程内，被许可人无法以此否定合同效力。

3.1.8情事变更

情事变更发生在合同订立后的履行过程中，起因为合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于受不利影响的当事人一方明显不公平，因此情事变更自然不能成为否定合同效力的事由。

3.2解除合同

解除是一项消灭权利的实体主张，其法律效果是将被许可人从尚未履行的合同义务的拘束中解放出来，因为合同被解除后不再具有法律约束力。解除作为一种救济手段，通常在双务合同场合作用明显，既可以免除解除权人的对待给付义务，又有助于其另行安排替代交易，降低损失。解除权的发生原因可以是约定或者法定，本文仅讨论法定情形。前述诸情形中，只要构成许可人一方迟延履行债务、不完全履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，即便合同不存在效力障碍，被许可人也有权根据《民法典》第563条第（4）项解除之。另外，当许可合同履行中发生情事变更的，被许可人亦有权根据《民法典》第533条规定，在重新协商不成时请求法院或者仲裁机构解除合同。

值得注意的是因技术瑕疵导致合同未能实现预期效果的情形，司法实践中，法院在审理此类涉及技术工业化合同的纠纷时会严格规范基于“不能实现合同目的”的法定解除权的适用。如在汾州裕源土特产品有限公司与陕西天宝大豆食品技术研究所技术合同纠纷一案^{[ [14] ]}中，最高法院认为，若在无明确约定的情况下将产品商业化，乃至盈利，认定为技术合同的合同目的，无疑是赋予技术其不可承受之重，最终必将阻滞技术向生产力的转化。故在技术合同领域，尤应避免对合同目的的扩大解释——能否产出符合合同约定的产品和该产品能否上市销售、是否适销对路、有否利润空间等，本就不是同一层面的问题。在无明确约定的情况下，不应将产品商业化认定为技术合同的合同目的。该案中，最高法院最终认定裕源公司不得以“不能实现合同目的”为由行使合同的法定解除权。

3.3变更合同

专利实施许可合同履行过程中，若出现情事变更事由的，受不利影响的被许可人除了解除合同的法定救济路径外，还可以依据民法典第533条规定要求与许可人重新协商，在合理期限内协商不成时，有权请求法院或者仲裁机构变更合同。

3.4履行抗辩权

履行抗辩权属于实体法上的权利抗辩，也被称为阻止抗辩。^{[ [15] ]}合同的无效、撤销和解除关注的是从全局上否定合同效力，而履行抗辩权则针对的是具体对待给付义务的履行。履行抗辩权仅能以抗辩的方式提出，用以阻止对方的履行请求权。许可合同下被许可人的对待给付义务是支付专利使用费，履行抗辩权的作用则是阻止对方的专利使用费清偿请求权。不论许可合同是因为无专利权、专利权失效、权利瑕疵、技术瑕疵还是加害给付陷于履行不能，被许可人均有权以许可人未履行债务、履行债务不符合约定、有丧失或可能丧失履行债务能力等原因，行使民法典第525-528条所规定的履行抗辩权，拒绝支付专利使用费。并且，行使履行抗辩权中的不安抗辩权后，在一定情形下被许可人还有权解除合同。基于履行抗辩权的上述功能，有学者指出，双务合同中的履行抗辩权是债权保障的法律制度，其防患于未然的作用，较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。^{[ [16] ]}

3.5损害赔偿

如果说以上诸项实体主张的作用在于消极止损，那么主张损害赔偿就是在积极索赔，以填补债权人所遭受的损失，替代债务人本来的履行义务。合同法中的损害赔偿是指债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任（民法典第577条）。损害赔偿是一种违约责任，其承担方式是金钱赔偿。按照一些学者的观点，主张损害赔偿是当一方违反契约时另一方常用的救济手段和补救方法，损害赔偿之目的在于对受害人尽可能以金钱补偿的方式，使其立于就如同契约义务在正常履行的情状一样。^{[ [17] ]}损害赔偿主张是一项请求权，仅能以请求的方式提出，其基础既可以是法律规范，也可以是法律行为（合同约定）。依前者产生的请求权为法定请求权，本文仅讨论此种情形。  

3.5.1否定合同效力或解除合同场合的损害赔偿

首先，根据民法典第157条规定，当合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。另外，根据民法典第566条规定，合同解除后，当事人有权请求赔偿损失。并且当合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，而在民法典第577条规定的违约责任中即包括赔偿损失。上述规范，即为被许可人得主张损害赔偿的请求权基础。考察前文所述之得以否定合同效力、解除合同的诸情形，许可人均有过错，被许可人当有权请求许可人赔偿损失。前述列举的情形中，若属于许可人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而致合同效力被否定的，许可人还应成立缔约上的过失，被许可人亦得以民法典第500条的规定主张损害赔偿。

其次，就被许可人可以主张的损害赔偿额的范围，根据民法典第584条规定，损失赔偿额应当相当于因许可人违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过许可人在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

3.5.2行使履行抗辩权场合的损害赔偿

由于履行抗辩权发生所基于的特定事实是许可人未履行债务或履行债务不符合约定，被许可人自有权依据违约责任主张损害赔偿。值得注意的是，当合同履行不能时，行使履行抗辩权仅是权宜之计，通常被许可人最终将通过否定合同效力或者解除合同解决问题。因此，此时被许可人一般不会单独主张损害赔偿，而会在上述第1种场合下一并主张。

3.5.3瑕疵履行场合的损害赔偿

依据民法典第583条规定，许可人履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，若被许可人还有其他损失的，应当赔偿损失。而损失赔偿额的范围，同上文3.5.1点中所述，此处不赘。

3.5.4加害给付场合的损害赔偿

加害给付场合的损害赔偿，是一项独立和单纯的赔偿，赔偿的是因许可人不适当履行行为造成的被许可人人身、财产权益的损失，而非合同履行利益的损失。加害给付的损害赔偿请求权存在竞合，根据民法典第186条规定，被许可人此时有权选择请求许可人承担违约责任或者侵权责任。但是在确定赔偿数额时，即便被许可人选择依违约责任提出主张，笔者认为赔偿数额的标准亦应当参照民法典第七编“侵权责任”第二章“损害赔偿”下的规定来确定。 

4. 结语

民法典的颁布施行，势必对整个中国社会产生重大而深远的影响。而其作为法规则的作用，就如同卡尔·拉伦茨所言，将成为国民的行为规范及法院或机关的判断规范。^{[ [18] ]}本文以技术合同下的专利实施许可合同为切入点，以其所特有的履行不能情形为研究对象，以民法典的具体法律规则为实体主张基础和视角，逐一探寻和检视了被许可人可以采取的法定救济手段，希望能够对实务中的被许可人提供一些有益的启示。 

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